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台湾地区与大陆刑法关于犯罪未遂的比较研究

  

  4、以上三点,是从客观的层面对犯罪未遂的特征所作的描述。如果从主观的层面来看,犯罪未遂的成立,还要求行为人主观上具有“行为之决意”,即犯罪的故意,因为过失犯罪要等到结果发生才认定为犯罪,所以不可能存在未遂犯。尽管刑法理论上有学者主张过失犯罪也有未遂犯的余地,例如,日本学者认为:“既然过失犯中也有实行行为与犯罪结果之分,就可能存在只有过失的实行行为而无犯罪结果的情况,故理论上可以承认过失的未遂犯。”但笔者认为,日本学者关于过失犯有无未遂的争论是无谓的争论。因为刑法既然没有规定过失犯的未遂犯,主张过失犯有未遂犯也就没有丝毫意义,从日本刑法以及台湾地区、大陆刑法实践来看,都只承认故意犯罪才成立未遂犯。因此,从司法实务的角度来看,查清行为人是否具有“行为之决意”至关重要。


  

  二、台湾地区与大陆刑法中犯罪未遂之异同。


  

  台湾地区“刑法”中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂既有相同之处,也有不同之处。其相同之处在于:其一、司法实践上,都认为只有故意犯罪才有成立未遂犯的可能;其二、对未遂犯的处罚都“按既遂犯之行为而定”对未遂犯追究较既遂犯更轻之刑事责任。虽然立法上用语不尽相同,但台湾地区与大陆刑法对未遂犯的处罚原则基本上是一致的。台湾地区“刑法”第26条规定:未遂犯之处罚,得按照既遂犯之刑减轻之。但其行为不能发生犯罪之结果,又无危险者,减轻或免除其刑。大陆刑法23条第2款规定:对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。



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