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台湾地区与大陆刑法关于犯罪未遂的比较研究

  

  上述诸说,形式客观说是欧陆刑法史上早期的见解,现已逐渐失去影响;实质客观说偏重于客观方面而忽视了主观因素,有失公正;主观说正好与客观说相反,强调主观因素而放弃客观方面,由于此说有扩大处罚未遂范围的危险,故受到学者们的严厉批评;折衷说将客观说与主观说合二为一,吸收了主观说和客观说的优点,成为当代通说。例如,德国刑法第22条关于未遂之定义便采纳了此说:“行为人之行为,在其对行为之意想上,直接临近于犯罪构成事实之实现而不遂,为犯罪之企行。”


  

  台湾地区“刑法”关于未遂的规定没有表明何谓“着手”,但其刑法学上的见解,对着手持折衷论的观点。如台湾地区学者认为,以行为人实施了对刑法所保护的法益具有严重的危害性并明确体现了行为人的犯罪意图时为犯罪行为的着手。台湾地区“司法院”大法官苏俊雄博士指出:何谓着手执行,系指行为认为实现行为决意,而开始实行与构成要件事实直接密切之行为而言。“直接密切行为”是指:行为人对行为客体之空间密接性、对于行为结果之时间密接性、行为密接法益侵害结果发生前之最后部分之事实。这可谓这种轮“着手”观的生动表述。


  

  大陆刑法典没有对“着手”作出具体说明。司法实践中,完全靠刑法学上对着手的阐述来认定未遂的着手。大陆刑法学者关于着手有诸多不同理解,但比较有影响的三种观点是:其一,人为犯罪的着手是指“犯罪分子已经开始实施刑法分则中规定的某种犯罪构成客观要件的行为。”其二,认为“犯罪的着手是指,犯罪人开始实施刑法分别条文所规定的具体犯罪的实行行为。”其三,认为“已经开始实施可能直接导致行为人所追求的,行为性质所决定的犯罪结果发生的行为时,就是实行行为的着手。”前两种观点并无本质上区别,都是立足于客观的立场对着手所作的解释,没有考虑行为人行为时之主观意念,因而具有一定局限性。比较而言,还是第三种观点采用折衷说,更为可取。


  

  2、行为人犯罪没有得逞,或犯罪未至既遂。



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