台湾地区与大陆刑法关于犯罪未遂的比较研究
彭辉
【关键词】犯罪未遂
【全文】
未遂犯，是犯罪的未完成形态之一，也是刑法学犯罪论中的重要问题之一。早在中世纪，意大利的法学家就提出了犯罪未遂的观念，时至今日，犯罪未遂已成为世界各国刑法中概莫能外的一项刑法制度，犯罪未遂理论的提出，不仅在刑罚上突破了刑法中的结果责任主义原则，而且使原来按照即遂罪而规定的犯罪构成要件，也开始被修正，形成了已着手实行犯罪但缺乏法定结果的犯罪构成要件。台湾地区和大陆的刑法理论在对犯罪构成的观念、构成要件以及犯罪构成的认定、处罚等形成了各自的独具特色理论体系，表现为不同的立法例。本文就犯罪未遂的构成要件，立法模式与处罚试作比较研究，并求教于同仁。
一、台湾地区与大陆刑法中的犯罪未遂的基本要件。
台湾地区“刑法”第25条规定：已着手于犯罪行为之实行而不遂者，为未遂犯。大陆刑法典第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”
从上述台湾地区与大陆刑法关于未遂的定义来看，犯罪未遂有以下特征：
1、行为人已经着手实行犯罪。
自从1810年《法国刑法典》将“着手”一词引入刑法领域之后，它即从一般意义上的行为特征，上升具有特定含义的行为观念。世界上多数国家的刑法或将其作为犯罪实行行为的开始，或将其定义为开始实行相当于犯罪构成要件的行为。那么，何谓“着手”呢？欧陆刑法学上，学派观点众数纷纭，主要有四种不同学说：（1）形式客观说（Die formal－objective Theorie）。该说认为，对于着手实行之判断，应以行为人开始实行严格之构成要件该当行为为着手。（2）实质可观说（Die materiell－objective Theorie）。该说主张，认定着手，应当把行为人之行为与犯罪构成要件中客观上必要的相关部分与法益所保护的行为客体联系起来加以考察，如果行为人之行为对客体实质上已造成直接危险，就应认定为着手。（3）主观说（Die subjective Theorie）。这种观点认为，从实行行为对犯罪意图的体现来认定着手。其中又可分为极端主观说和变通的主观说。前者认为，凡是行为人自认为其是犯罪实行行为的开始时，即使在他人看来不是，即应认定为犯罪的着手。后者认为，只有从行为人的行为本身能够识别其犯意时，才是犯罪的“着手”。（4）折衷说，又称主观与客观混合理论（Die gemischt subjective－objective Theorie）该说认为，判断着手，应当由行为人主观之观念出发，参配行为人之行为对行为客体所保护之法益的直接危害情形，结合主观与客观两方面情况综合加以评价、确定。
