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最高法院比较研究

  

  当今日本,最高法院的司法行政改革已提到议事日程。其措施之一就是要实行法曹(法律工作者,主要指律师和法官)一元制度。如上所述,在日本司法权内部,法官的独立性遭到破坏,下级法官经常要看最高法院的脸色行事。忠实于日本国宪法、不顺从最高法院的法官,往往会受到不公正的待遇,可能被分配到偏远地区的法院或者在升职、薪水方面比别的法官差。同时,这种官僚司法体制使得司法机构成为一个保守、封闭的系统,不利于实现司法公开和司法公正。为了克服官僚司法体制的弊端,日本律师界提出了法曹一元制度,即从有10年以上律师等各种法律实务经验的专家中,经过律师协会和市民的推荐,任命为法官。目前,日本这项改革没有形成制度,但已经在一些地方开始实践。


  

  日本最高法院的司法行政权是以日本国宪法关于最高法院拥有下级法院法官指名权和最高法院拥有关于法院内部纪律及司法事务处理规则制定权的规定为基础的,而我国宪法和法院组织法没有类似的规定,因此,我国最高法院不存在类似日本最高法院的行政权限。但是,在我国也存在与日本类似问题。主要表现在最高法院对下级法院就审判问题请示的批示、回复权上。由于拥有这种抽象的权限,使最高法院在某些情况下,享有对下级法院的命令权,这就可能引发一系列的问题。


  

  四、最高法院的司法政策形成功能


  

  所谓司法的政策形成功能,是指法院在公共政策形成过程中所发挥的作用。司法的政策形成功能这一概念是政治学上的概念,它与法律学上使用的司法的法创造(法形成、准立法)功能存在一定的联系。现代社会,随着分权和制衡理论影响的日益深入,司法权对行政权的制约成为宪政体制的主要结构性特点,而这一特点也就决定了司法权在公共政策形成过程中的角色转换,即从过去政策实施保障者这一单一角色,到现在合理政策的保障者、不合理政策的终结者以及政策形成的参与者这样一种多元角色。尤其是在当今社会,随着与环境污染有关的公害诉讼、消费者诉讼等现代型诉讼的大量出现,法院的这种公共政策形成功能日益突出。


  

  在日本,司法政策形成功能被认为是法院的整体功能。因此,要探讨日本最高法院的司法政策形成功能必须结合下级法院来进行。作为法院整体上的司法政策形成功能,其主要表现在以下几个方面:首先,在政策形成过程中,法院的判决作为一个整体发挥着作用;其次,不仅最高法院形成一般规则的判例,而且,在下级法院中进行的起诉、法庭辩论等一系列程序过程本身的展开,事实上也对以立法、行政和舆论为首的整个政策形成过程以很大的影响。最后,即使案件以和解告终,但主张新的人权、提起宪法诉讼、在公开的法庭上展开辩论本身,也对政策形成过程有很大的影响。就日本最高法院而言,这种政策形成功能,不仅见之于其所作出的违宪判决,也见之于其所作出的合宪判决和规避宪法判断的判决。尽管日本最高法院对宪法判断采取了极为消极的态度。但为了完整地理解以宪法诉讼为首的现代型诉讼不断出现的意义以及司法的新功能,一般认为应以上述那种广阔的视野来把握法院的司法政策形成功能。问题是,司法现实发挥的政策形成功能是否是制度上的正统功能。关于这一点,日本的实务家坚持认为判例的法创造功能不过是判决对第三者的事实上的效力,至于政策形成功能,只是政治学、社会学层面上的问题,从而全面否认司法的法创造、政策形成功能的制度正统性,避免从正面在法律学的层面上来讨论这一问题。的确,在日本当事人主义的诉讼程序下,司法的固有功能是正确地认定事实,根据实定法来解决当事人之间的围绕权利义务的具体纠纷。因此,如果不能充分地发挥司法这种固有功能,以损害裁判同一性的方式来扩大司法的功能是其制度所不允许的。也就是说,由于司法权性质的作用,在司法的法创造和政策形成功能上存在一定的界限。不过,更有力的主张是:在日本现行的下级法院和最高法院都享有违宪审查权的制度下,司法的政策形成功能无论如何也不能说完全是非正统的。这种主张认为,在现实的司法过程中,法适用作用和法创造作用,纠纷解决功能和政策形成功能有大幅度的重叠,两者之间的区别是相对的、变动的;特别是在最高法院判例变更频繁,违反最高法院判例的下级审判决不断出现的宪法诉讼中,根据这种区别来讨论哪一个判决是正确的,在很多场合下是毫无意义的。这种主张还认为,在讨论裁判的法创造、政策形成功能的正统性问题时,必须采取灵活的现实的立场,要把那种认为法和政治区别、司法应采取非政治的中立立场这种僵化的遵法主义观念作为批判考察的对象;法院在制度框架内,不仅要充分发挥其固有的法适用、纠纷解决功能,而且还要发挥与其固有功能并存的,附属性的法创造、政策形成功能。



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