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论推定与证明责任的关系

  

  由于推定包括事实推定和法律推定两大类。因此,笔者认为不能一概而论,须具体情况具体分析。就事实推定而言,一般认为,其只具有转移提供证据责任的效力,而不能转移证明责任。其主要原因在于这种推定并非法律规定的推定,而是法官自由裁量的产物。通过利用事实推定而认定的事实真实与否,与基础事实与推定事实之间是否存在合理的联系有密切联系。但法官的学识、生活阅历、道德水准等各不一样。他们所选择的基础事实与推定事实之间并不一定总是存在充分的合理联系。在这种情况下,如果赋予事实推定具有转移说服责任的效力,实际上就是变相地赋予了法官重新分配说服责任的权力。由于事实推定不像法律推定那样有范围限制,赋予事实推定具有转移说服责任的效力,就会使得法官自由裁量的权力过大。当事人的权益被侵犯的可能性也就随之增大。


  

  法律推定是经过立法者深思熟虑、充分考察基础事实与推定事实之间存在充分合理联系之后才规定的。在基础事实与推定事实之间的充分合理联系方面,法律推定较事实推定更为稳定和成熟。那么,是不是因此就可以认为法律推定具有转移说服责任的效力呢?答案同样是否定的。由于推定是基于不同目的而设立,其所影响的当事人权利的重要性也各不相同。因此,笔者认为将法律推定是否会影响当事人的基本权利或正当程序权利作为划分其可否转移说服责任的标准比较可行。由于民法和刑法所保护权利的重要性不完全相同。因此在民法中,推定一般都具有转移提供证据责任的效力,当基本权利不会受到威胁时,也可以转移说服责任。一旦推定危及基本权利,就不能转移说服责任。


  

  以当事人的基本权利或正当程序权利是否会受到影响作为确定推定可否转移说服责任的标准,笔者认为其主要原因在于推定毕竟是建立在或然性基础之上,在蒙受推定不利影响的当事人未能驳到推定事实的情况下,尽管根据推定认定的事实虽然在绝大部分情况下都能与客观事实相吻合,但也不能排除出错的可能性。如果被推定的事实影响的是当事人不甚重要的权利的话,即使错了所造成的损失也不会很大。如果是重要的权利的话,就完全是另外一回事了。如果将推定的效力图示的话,如下图:


  

  (各位读者,很抱歉,图片无法正常显示)


【作者简介】
王学棉,1972年生于湖南,现居住地北京。华北电力大学人文学院副院长,副教授,硕士生导师,清华大学法学院法学博士,北京市资略律师事务所律师,美国福特汉姆大学法学院访问学者。
【注释】(台)李学灯著:《证据法比较研究》,五南图书公司1995年版,第249页。
(德)莱奥.罗森贝克著,庄敬华译:《证明责任论》,中国法制出版社2002年版,第206页。
前引注1,页124。
张卫平著:《诉讼构架与程式—民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年版,第246页。
江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,页122-123。
参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,页115。
参见周枬著:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第119页。
参见前引注4,页278-279。
前引注5,页122。
参见叶峰、叶自强:《推定对举证责任分担的影响》,载《法学研究》2002年第3期,页78-79。
陈刚博士在其《证明责任法研究》中将推定说对证明责任的分配比喻为:“主张事实为常态的当事人不承担证明责任,主张事实为非常态的当事人承担证明责任”似为有误。因为在没有推定的情况下,主张事实为常态,即主张事实处于变化状态的当事人应当承担承担责任,而不是不承担证明责任。同理,在没有推定的情况下,主张事实为非常态,即事实保持现状的当事人应当是不承担证明责任,而不是承担证明责任。
(德)汉斯.普维庭著,吴越译:《现代证明责任问题》,法律出版社2000年版,页75。
前引注10,页79。
D. Craig Lewis, Should the bubble always burst? The need for a different treatment of presumption under IRE301. 32 Idaho law review 1995.
参见沈达明编著:《比较民事诉讼法初论》,中信出版社1991年版,页274。
参见前引注14。
参见前引注14。
参见田口守一著,刘迪等译:《刑事诉讼法》,法律出版社2000年版,页228。
参见前引注18,页229。
参见陈一云主编:《证据学》(第二版),中国人民大学出版社2000年版,页178-184。
参见前引注10,页85-86。
美国马里兰注释法典第6章第76条c项规定,如果孩子已在儿童安置中心连续生活了2年以上,就可以推定将该儿童的监护权赋予安置中心最能保护该儿童的合法利益。因此,可以不经该儿童父母的同意就剥夺他们的亲权。该推定后因为违背美国宪法第14修正案中规定的正当程序条款而被删除。
参见Recent Decision: Washington county department of social service v. Clark—The Constitutionality of Rebuttable Presumption in a parental rights termination case. 43 md. L. Rev. 632.


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