大陆法系的证明责任学说史表明,推定作为分配证明责任的标准在历史上曾经一度成为过众多证明责任分配学说中的一支。在德国1900年《德意志帝国民法典》制定前,德国法学界有关证明责任分配标准的代表性学说中,有一种学说被称为消极性事实说。消极性事实说将证明责任对象分为积极性事实和消极性事实。该说主张,凡是在诉讼中主张消极性事实的当事人无须承担证明责任,主张积极性事实的当事人应当承担证明责任。这种学说的理论依据在于:从事物的性质上看,积极性事实通常易于得到证明。而消极性事实在事物的性质上通常属于不以证明的事实。但该学说存在两个严重缺陷。其一就是该学说难以将所有的案件事实都准确无误地划分为积极性事实和消极性事实。因为对于同一个事实,可以仅仅因为对该事实的表达方式不同,有时可以认为其是积极性事实,有时又可以认为其是消极性事实。例如,“某人属于非未成年人”和“某人属于成年人”仅仅是表达方式不同,但实际指的是同一事实。但根据消极性事实说,若当事人主张“某人属于非未成年人”,他则不应当承担证明责任;若他主张“某人属于成年人”,那他就应当承担证明责任。由此一来,关于该事实的证明责任分配并没有彻底解决,而是处于游移不定的状态。
推定说正是为了克服消极性事实说存在的难以明确地将事实划分为消极性事实和积极性事实的缺陷而登上历史舞台的。推定说认为不应当仅仅按照消极事实、积极事实的划法来确定证明责任的分配,还应当结合推定才能实现证明责任的分配,即应当以是否可以对待证事实进行推定为根据确定证明责任分配。该学说首先改变了对积极性事实和消极性事实的划分方法。不再从对事实的表达方式上来区分其是消极性事实还是积极性事实,而是从该事实处于变化状态还是处于静止状态来区分其是消极性事实还是积极性事实。事实的常态是不断地从一个状态变化为另一个状态,非常状态才是保持现状不变。因此,事实的常态属于积极性事实,非常态属于消极性事实。由于事实的发展方向很多,一般难以事先确定其会向哪个方向发展变化。当然,也不排除法律为了方便起见,有时对事实的发展方向事先作出推定。因此,积极事实不能被推定为原则,能被推定为例外。同样,消极性事实是指事实持续现状不变的状态,那么,一般可以推定它继续存在。但也不排除有时法律反对这种推定,即认为消极性事实未能继续保持现状。因此,消极性事实能被推定为原则,不能被推定为例外。
综合起来,推定说实际上就是认为证明责任应当这样分配:主张不能被推定的积极事实或者主张有反对推定的消极事实的人应当承担证明责任,反之,则不承担证明责任。推定说对证明责任的这种分配多多少少让人觉得有点费解。打个比喻的话就是:“主张事实为常态的当事人应当承担证明责任,除非存在对该事实的推定;主张事实为非常态的当事人不承担证明责任,除非存在反对该事实的推定”。[11]比如,若当事人向法院提起诉讼,要求对方当事人清偿债务。原告就必须向法院主张清偿期已届满和被告没有清偿债务两个事实。对于这两个事实,根据推定说,证明责任应当这样分配:第一,若清偿期届满属于积极性事实,同时法律又没有规定可以推定清偿期届满的话,原告应当对此承担证明责任。第二,没有清偿债务属于消极性事实,由于法律没有规定禁止推定该事实,原告对此无须承担证明责任。
推定说尽管在划分消极性事实和积极性事实时,采取的标准有别于消极性事实说。但这一依个人经验判断事物性质的标准同消极性事实说的划分标准并无本质区别,主观性太强的缺陷依然存在。对同一事实,如债务没有清偿,有人会认为其属于常态,也有人会认为其属于非常态。因此,推定说存在的因人而异的缺陷,决定了其命运必将同消极性事实说一样,最终为其他证明责任分配学说所取代。