综上所述,笔者认为上海地区的证据调查令制度不是理想的书证收集制度,它在书证收集上的作用充其量只相当于日本民事诉讼中的嘱托送付文书制度。[6]而嘱托送付文书制度和文书提出命令制度的程序是相似的,后者完全可以包含前者,没有必要对占有书证的第三者做愿意提出还是不愿提出文书的猜测性的区分,这只会人为地增加法律的复杂性。在我国下一步的民事证据立法中还是应该以大陆法系的文书提出命令制度为中心构筑我国的民事书证收集制度。
三、民事书证收集制度的完善构想
针对我国民事书证收集制度的诸多欠缺与弊病,笔者建议在修改《民事诉讼法》时,应在吸收司法解释行之有效的规定的基础上进一步充实有关书证收集的程序保障规定,具体可从以下几个方面进行改革和完善:
(一)在书证交换方面,应当明确规定包括书证交换在内的证据交换适用于一审普通程序的所有案件(当然为了尊重当事人的程序选择权,如果当事人双方合议不进行证据交换可以经法院批准不进行证据交换),取消为证据交换设置的前提条件,形成与证据交换制度的重要功能相称的制度布局。为了使双方当事人在诉讼伊始就保持攻击防御力量的相对平衡,结合审前程序的进一步完善,在确立强制答辩制度的前提下,规定双方当事人的起诉书和答辩状附带各自的书证,相互送达准备书状完毕后形成第一次书证交换,并规定在庭审前未向对方传达的书证一律不允许在开庭时使用。
(二)明确规定持有书证的当事人或诉讼外第三人如同证人作证义务一样,负有公法上的提出文书义务。同时规定书证持有人的拒证特权范围和文书出示的例外,做到权利与义务的平衡。具体来说,被申请证据提出者如果出示书证可能使自己或近亲属受到刑事追诉或名誉损害、被要求出示的证据是被申请人由于其职业上的原因或曾任此等职务时所获知的应保密事项以及专供文书持有人使用的书证等,被申请人可拒绝出示书证。
(三)将现行的当事人申请法院亲自收集书证的方式改革为当事人申请法院发出文书提出命令的间接调查方式。具体来说:当事人申请文书提出命令,应向法院提交书面申请并将申请书副本送达申请书针对的对方当事人或第三人,被认为持有书证的人可据此向法院进行书面或口头申辩。如果书证持有人主张拒证特权并与申请人对此产生争议时,或法院认为有必要确认书证是否属于不须出示的范围时,应将书证提交法院秘密审查以决定之。法院在综合审查申请和申辩的基础上以决定的形式发出文书提出命令或驳回申请。决定必须采取书面形式并列明据以做出决定的理由,决定书应及时送达申请方和相对方。对此决定,两者均有权提出中间上诉。此外,法律还应明确规定,当事人在举证期限届满后新发现的书证也可以申请法院发出文书提出命令。