五、选择性司法、嵌入式司法与中国法治的未来
中国行政诉讼面临的最重大挑战在于在整个司法过程的选择性，以及这种选择性司法带来的不确定性。有学者也许会反驳说，所有司法过程都是不确定的，而我的主张不过是法律现实主义的老调重弹。为了回应这一质疑，我必须要对我的理论和法律现实主义的区别进行详尽的讨论。首先，本文所强调的选择性司法所带来的不确定性和法律现实主义所主张的审判的不确定性有根本的差别。法律现实主义的主要观点认为，案件的最终判决取决于对事实的认定。由于法官个人的偏好和案件的社会处境，在事实认定问题上存在着极大的不确定性，所以审判的过程是不确定的。[59]本文所指出的不确定性恰恰是要指出在中国语境中作为法官判案准据的规范之不确定性。其次，法律现实主义尽管主张存在事实认定上的不确定性，这并不意味着他们认为，他们主张不存在法律上的可预期性。实际上，法律的预测理论恰恰是法律现实主义的代表人物提出来的。霍姆斯在《法律的道路》中就提出了我们研究法律的目的“就是为了预测，预测公共力量何时假手于法院。”[60]但是，事实认定上的不确定性，再加上法官适用的规范的不确定性，将会使得最简单的预测都变得极其困难，而这可能是中国行政诉讼中体现出来的问题。比如说，我们并不能预期法院是否会对某一具体的完全符合法律形式要求的案件立案。最后，法律现实主义只是对以程序法治为核心的自由主义法学理论提出了挑战，它试图提出一套重新解释法律实践的理论。由于中国法治和法律现实主义所批判的自由主义法治处于完全不同的社会、政治、经济和文化背景，法律现实主义对自由主义法学理论的批判并不能证成中国司法过程确定性匮乏之合理性。
另外，需要特别指出的一点是，我在本文所提出的嵌入式司法[61]有三个层面上的含义，首先是中国的司法和政治的共生性是非常突出的，整个司法的组织结构、人事安排、审判过程、社会评价都和政治具有无法切割的紧密关联性。其次是中国的司法，尤其是基层司法和作为整体的历史传统、司法行政合作模式、民众的法制观念是不可分离的。这种内生性的社会因素与作为一种外来移植行政诉讼制度之间的张力在中国现代化整体图景下被拉到极致。[62]再次，政府和司法部门在利用着司法的话语不断地再生产自己的合法性，但是这种合法性更多的是一种符号意义的合法性，在基于地方民情和公民伦理的中国法治生成之前，现代法治的话语的效果在于提升了民众对于法治的期望。但是由于选择性司法的无法预期性，公众对于法治的期望一再被打折扣的时候，政府和司法部门的合法性也面临着不断受到置疑的危险。
如果说选择性司法是从一个内部人的角度对中国行政诉讼所进行的观察，那么嵌入式司法就是从中国行政诉讼的所处社会环境的角度对它进行的概括。可以说，选择性司法和嵌入式司法对中国法治的建立构成了严重的挑战。适当的宪政安排以及有效的行宪机制是破除嵌入式司法的不二法门。而只有在产生嵌入式司法的各种因素消除以后，实现司法的归司法，治理的归治理，选择性司法才会终结。更重要的一点在于，我们必须要去考虑，在司法的实践无法满足人民对公正司法的期待以前，广泛而深入的普法运动所带来的结果并不当然地有助于政府合法性的再生产，它也反而可能带来政府权威性的进一步丧失。
【作者简介】
汪庆华，单位为中国政法大学。
【注释】有关反司法的概念是赵晓力提出来的。他在一篇书评中指出，基层司法所面对的一个最大的难题，就是无法用形式理性来解决实质理性问题。“如果我们要在非基层建立法治，我们必须安排好基层的治理问题。乡村的、基层的、下面的治理难题只能用一种非司法甚至反司法的方式来解决。”参见赵晓力：“基层司法的反司法理论，”《社会学研究》2005年第2期，页223-25。
Lon Fuller, "The Forms and Limits of Adjudication", 92 Harvard Law Review 394-404, 1978-1979.
诉讼理论上的起诉与受理制度，审判实践中称为告诉与立案。起诉、受理、审判、执行构成了完整的行政诉讼制度。原告起诉有可能启动行政诉讼程序，但可能不等于现实，由可能变成现实的中间地带即法院的立案审查，审查合格则予以立案，诉讼程序开始，反之则不达。因此，审查立案是整个法院审判活动的启动阀。参见王学堂：“关于法院立案改革现状及发展方向的思考”，http://www.dffy.com/sifashijian/sw/200402/20040 219195331.htm，最后访问日期：2006年10月15日。
杨伟东：“行政诉讼受案范围分析”，《行政法学研究》2004年第3期，页84-92；郝明金：“行政诉讼范围的反思与重构，”《行政法学研究》2003年第1期，页1-6；陈天本：“行政诉讼的受案范围，”《行政法学研究》，2001年第4期，页31-40。
行政诉讼法中的制度设计屡屡被虚置，作为一个例子，“撤诉”制度被虚置的讨论，可以参见何海波：“行政诉讼撤诉考”，《中外法学》2001年第2期。
以上两个例子来自张立广有关“人民法院收到当事人、代理人的诉状，应当给初具证明的建议信”1999年9月9日，作者田野调查所得资料。
“立案政治学”概念的提出以及它和美国法上政治问题 politicalissue 的本质差别，可以参见应星、汪庆华，见前注，页214-15。
江必新：《中国行政诉讼制度的完善》，法律出版社2005年7月。
http://dyzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=16022，最后访问日期：2007年3月30日。
贺欣：“作为政治控制机制之一的行政法——当代中国行政法的政治学解读，”《法哲学与法社会学论丛》，2005年卷总第8期，页211-14。
MarkRamseyer 1994，"ThePuzzling In Dependence of Courts," in 23 Journal of Legal Studies,pp.721-747.转引自贺欣，同上注，页214。
比如湖南省怀化市中院按辖区面积和人口，下达每个基层法院的基本案件任务数，采用百分制分项目计分，对超额完成任务的给予加分，完不成任务的按比例减分，对获得第一名的授予“流动红旗”，前三名的通报表彰，连续三年进入先进行列的记集体三等功，并作为主管领导、庭长晋升的条件。中院还将评比结果抄送各县市区委、人大、政法委及有关部门，作为法官的考评依据，转引自何海波，见前注，页129-142。
有关法院主动出击、积极揽案的有代表性的论述，可以参见，贺卫方：《司法的制度与理念》。中国政法大学出版社1998年版，页67-68。一般司法理论认为，法官的中立性要求他们必须要采取一种消极、被动的立场。
曲立秋：“寻求司法独立：中国‘民告官’胜诉率解读”，2004年04月17日《新民周刊》。出于对被引者公平起见，必须指出，由于被引用者是在媒体上发表见解，不可能像学术论文写作那样逻辑严密。
“S省行政受案工作走出了一条可持续发展之路”，作者田野调查所得资料。
Horowitz,supranote 8,at60-61
程心稳：“致太谷县人民法院申请书”，作者田野调查所得资料。
有关张立广所办理的案件的胜诉率的一个讨论，可以参见应星、汪庆华，见前注。尽管他办理的案件有较高的胜诉率，但在他胜诉的案件中，执行的艰难让他对行政诉讼有了更深一层的认识。
张立广致鲁西市中级人民法院的信，2004年11月3日。
2006年7月作者对张立广的访谈。
肖泽晟、高琪在“论非诉行政案件中的几个问题，”《行政法学研究》2002年第1期，页53-57中具体讨论了非诉行政执行案件中有关行政机关逾期申请法院强制执行、执行依据、被执行人错列、结案方式、执行机关能否撤回部分执行请求和强制措施使用等问题。
米尔伊安?R?达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，页145-269。
为公平对待达玛什卡起见，必须指出的一点是，他在论证中明确强调了这两种类型是交叉的。而在中国，可能政策实施的一面的特征更加突出。同上注，页18-19。
有关法律移植和司法当地化需求之间冲突的一个精彩分析，可以参见刘思达：“法律移植与合法性冲突——现代性语境下的中国基层司法，”《社会学研究》2005年第3期。
二审案件的法官在我们采访的时候这样说，之所以在一审法院两次作出与原判决同样的重审判决后，仍然发回原审法院，要求其重新审理是给他们面子。如果一审法院还把改变其立场的话，二审法院将会指定其辖区内的其他基层法院来进行审理。
上下级法院之间的监督被监督关系是我国现行
宪法127条的规定。
有关法律现实主义的基本主张、流派、内部争论的一个比较准确而全面的概述，可以参见Brian Leiter, "Legal Realism", in Dennis Patterson (ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, pp. 261 -279.
Oliver Wendell Holmes,Jr,"The Path of the Law,"10 Harvard Law Review 457, 1897.
有学者在对一个基层法院的民事诉讼收费制度运行现状的实证考察的结果表明，司法预算的地方化直接导致法院地位没有资金保障，法院创收的激励变大，司法的职能相对萎缩。这也是中国嵌入式司法的一个有力例证。廖永安、李胜刚：“我国民事诉讼费用制度运行现状之考察：以一个贫困地区基层法院为分析个案”，《中外法学》2005年第3期，页304-327。
刘思达通过对一个基层法院的调查指出，被移植的法律制度在中国基层司法实践中的生存，是通过其自身意涵对本土的社会和政治需求的适及本土化而实现的。参见刘思达，见前注，页46。
