社会发展带来对司法革新的要求是一回事,而司法机关能否顺应潮流,有力回应时代的需求则是另一回事。尽管美国最高法院在六十年代表现出来的在权利保护领域的积极姿态受到社会的欢迎,人们对于最高法院在1930年代罗斯福新政刚刚开始时候以司法能动主义的姿态频频宣布国会在社会领域立法违宪的做法记忆犹新。在蔡斯文章发表的第二年,唐纳德·霍维茨[Donald L. Horowitz]在1977年出版的《法院和社会政策》一书中则是明确指出传统的司法职能在面对大量涉及社会政策争端的问题上左支右绌,已经完全无法适应社会变革带来的对于司法职能的新需求。一方面是为了对蔡斯教授提出的公法诉讼模式予以完善,另一方面是为了回应霍维茨教授对司法介入社会政策问题的质疑。耶鲁大学法学院的欧文·菲斯[Owen Fiss]从社群主义角度出发,提出了一个更为完整的,更适合美国当代社会的司法理论。他将自己的这种理论称为“结构性诉讼,”其追求的是通过诉讼来改变社会。他的理论和传统的纠纷解决理论有下面这样的一些差别:传统的理论是个人主义导向的,案件审理只关注当事人双方;而结构诉讼理论则是群体导向的,他不只关心当事人双方,也关心其他受到案件影响的人的福利。前者只关心案件本身得到解决,公正在当事人之间得到实现;后者诉讼的主题或者说司法调查的焦点不是个别事件本身,而是危及宪政价值或者组织结构的社会条件;前一模式中,受害者就是起诉者;而在后一模式中,受害者不是个体,而是一个群体,比如说监狱中的囚犯或者社会福利的申请者,诉讼中的原告或者被告不过是该群体的发言人;前一模式中,受益者是案件的一方当事人,而在后一模式中,受益者是整个的群体。[7]
不过,我们必须要清楚了解的是,所谓通过法院实现重要的社会变革是有一些前提条件才能够实现的。法院的消极性意味着法院并不能决定将会有什么样类型的案件被起诉到法院;其次,每个案件都是个别提出的,案件与案件之间没有什么协调性。即使在有协调的情况下,又会出现协调者如何从被协调者那里获得授权的问题。除非存在一些在特定领域进行诉讼,以推动其原则追求的组织。他们谨慎地选择案件类型、法律问题以及管辖法院,这样集中的努力将会取得成功。[8]杰拉德·罗森伯格[Gerald N. Rosenberg]在《空想:法院能带来社会变革吗?》一书中就指出,如果没有政治上的跟进、公民支持以及守法的动因,法律本身并不能够带来重大的社会变革。[9]试图通过法律工程来实现社会正义会面临下面的三个制度上的困难。第一,宪法权利的限制性使得法院不可能有效地对许多重要的社会改革的主张加以回应,从而降低了通过法院来实现民众动员的可能性。第二,司法机关缺少产生重要社会改革所必需的相对其他机关的独立性。第三,法院缺少推动实施相应政策和安排重要社会改革的工具。[10]
具体来说,试图通过法院来实现社会变革会面临一些具体的障碍:“重要的法院改革通常需要大量的支出,而法官并没有能力去要求其他部门去支付这些必要的费用。公共行政改革这一重大社会变革就凸显了法院手段的缺乏以及它对其他机关的严重依赖性,从而表明了通过法院实现社会变革的限度。首先,没有政治领导人的支持,行政官员很少有动力以牺牲自己的利益为代价来执行法院的判决或者命令。其次,对一般的公务员来说,他们也不愿意去执行法院的判决。所以,法院必须要同时赢得行政官员和公务员的支持。再次,法官也没有相应的资源和专业知识去了解影响行政机构的内在和外在因素。最后,重要社会变革的推行需要长期规划和成本分析,而法院对这两个方面都不擅长,法官主要是以个案的方式来解决问题的,这和需要考虑政策的长期影响和成果的进路大不相同。另外,法官不是经济学家,当事人的辩论都是以权利为基础而展开的,并不是以经济分析作为前提的。”[11]