例如,民间收债人就是一位典型的私人执法者。基于违约或侵权行为,受害者不诉请法院解决,而是自愿提供报酬雇佣私人执法者,请求民间收债人强制执行。在私人执法的过程中,收债人扮演了裁判者和强制执行者的双重角色。
5.非中心化
与控制者等方面的特征相关,私力救济是一种非中心化、高度分散、私人自行实施的社会控制模式。在许多场合,直接卷入纠纷的人们自己寻求解决问题的办法,除此之外别无他人。而在另一些场合,虽然一方或双方当事人都可以向一个由家人、朋友或甚至是情境性的熟人、旁观者组成的网络寻求帮助[50],但这与具备指挥中心、命令链和法院的正式法律组织仍然区别甚大[51]。而公力救济是一种法律和国家中心的社会控制模式,甚至在刑事案件中,直接由国家这样的中心化组织进行调查和提出控告。
6.作用
私力救济在社会控制体系中发挥着独特作用。这一点可以通过上述社会控制及其类型分析而明确私力救济的定位,也可以通过法律与其他社会控制的关系加以说明。法律并非社会控制的唯一手段,甚至不一定是主要手段。纠纷解决和权利保障不仅可利用公力救济等正式制度,也可利用非正式的社会控制机制,如声誉、忠告、议论、嘲弄、斗殴、弥补(如道歉、送礼物)、调解等。布莱克提出,法律变化与其他社会控制成反比:其他社会控制较弱处,法律相对强大;反之,法律相对弱小[52]。同样,公力救济相对较弱之处,私力救济便盛行。法律会随着不同社会、同一社会的不同社区、不同场合而变化[53],甚至同一天不同时刻的法律也不同[54]。私人之间的社会控制甚至会禁止法律本身[55],正如私力救济的运用往往会抑制对公力救济的需求。私力救济对公力救济的替代可能会导致无需法律的秩序。法律是一种历史现象,而无需(正式)法律/政府的状态几乎见于所有社会。霍布斯式的理论认为秩序的构建是利维坦的工作,这显然夸大了政府和法律的作用。无数证据表明,法律并非维持社会秩序之核心,无需法律的社会不仅普遍存在且运行良好[56]。
【作者简介】
徐昕,北京理工大学法学院教授。
【注释】A. W.Small & G.E. Vicent , An Int roduction to the Theory of Society , (New York ,1894) ,p. 328 ,参见A.B. Hillingshead ,“The Concept of Social Control ,”A merican Sociology Review vol. 6 no. 2 (1941) ,pp. 217 - 224.此外,如下文献详尽回顾了社会控制概念的演化:Morros Janowitz ,“Sociological Theory and Social Control,A merican Journal of Sociology,vol.81 (1975) ,pp. 82 - 108.
爱德华.罗斯.秦志勇,毛永政译.社会控制.北京:华夏出版社,1989.
唐纳德.布莱克.唐越,苏力译.法律的运作行为.北京:中国政法大学出版社,2004.2,5,6,149、151-152.
唐纳德.布莱克.唐越,苏力译.法律的运作行为.北京:中国政法大学出版社,2004.2,5,6,149、151-152.
本表部分地参考,Robert C.Ellickson,OrderwithoutLaw:How Neighbors Settle Disputes,(Cambridge,Mass:HarvardUniversityPress,1991),p.131.当然,任何抽象的类型化都可能会在不同程度上导向片面和误解,如国家之外的社会控制也可能遵循法律的规则。
参见Jonathan R. Hay & Andrei Shleifer, “Private Enforcement of Public Laws : A Theory of Legal Reform,”American Economic Review ,vol. 88 no. 2(1998),pp. 398 - 403.当然,他们针对俄罗斯黑社会盛行的状况,提出公共法律可交由黑社会执法的方案存在不少问题,比如,黑社会之间的竞争会导致资源浪费和暴力充斥,但却提出了一个有意义的命题,即法律可成为非正式机制所执行的规则。
唐纳德.布莱克.唐越,苏力译.法律的运作行为.北京:中国政法大学出版社,2004.2,5,6,149、151-152.
马林诺夫斯基.原江译.原始社会的犯罪与习俗.昆明:云南人民出版社,2002.
徐昕.为权利而自杀——转型中国农民工的以死抗争.二十一世纪(香港),2006,(4).
自损行为有一定的危害性,法律不提倡,但除危害社会公益或他人利益(如战时自伤、以自损诈骗保险金、在公共场合爆炸、纵火等)外,法律通常也不予干涉,因为制裁对这种行为不起作用。如见王政勋:《正当行为论》,北京:法律出版社,2000年版,第413-435页。
徐昕.论私力救济.北京:中国政法大学出版社,2005.61-63,298-303,64-67.
同徐昕:《论私力救济》,第四章。
这些人虽更可能依附于一方当事人,但在纠纷过程中也往往会扮演了一种规范性的中间人角色。
Donald Black & M.P.Baumgartner,“On self2help in modern society ,”in Donald Blacked.,The Manners and Customs of the Police ,(NewYork :Academic Press ,1980) ,pp. 193 - 208.在其他条件不变的情况下,组织结构中心化程度最高的地方,其社会控制就最具刑罚性和严厉性,而组织结构中心化程度最低的地方,其社会控制就最不具备刑罚性和严厉性。参见(美国)布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第100-108、115-116、118-121页。
这解释了为什么成人法一般要比青少年法更严厉,因为对青少年的社会控制更多。(美国)布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第8页。在墨西哥农村,家庭控制更多的社区,婚姻纠纷很少上法庭;几乎所有社会的家庭控制都多于其他关系,故一般家庭纠纷较少诉诸法律。同上书,第125-126页。又如,私人场合的社会控制多于公共场合,法律少于公共场合。有自己保卫系统的组织以及朋友之间,法律也较少。同上书,第129页。
参见布莱克:《法律的动作行为》,第125-128页。“在任何人们密切关注他人的行为并随时批评和惩罚不轨者的场合中,法律都不太重要。”如在威尔士农村,亲属和邻居们不断互相评价,成群年轻人以用稻草堵烟囱、朝窗户里扔死鸟、朝身上掷牛粪或其他恶作剧来骚扰违犯者。在拉拉加的居民中,社会控制几乎等于法律。
比如,当人们入睡时,大多数社会控制松懈,法律则增加。同布莱克:《法律的动作行为》,第129页。
参见布莱克:《法律的动作行为》,第124页。如南非的佩迪人认为到白人法院打官司是“最大的背叛”,乌干达殖民地布尼奥罗人认为任何诉讼都“不友好”,现代美国商人们认为:“一个人不能急忙找律师?.因为他必须举止体面。”报警甚至与警察合作都可能是不轨行为。
徐昕.论私力救济.北京:中国政法大学出版社,2005.61-63,298-303,64-67.