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私力救济的性质(上)

  

  忍受指当事人虽感受到侵害,但自我克制,放弃争议,甚至根本不向对方提出任何问题,以避免冲突和预防冲突的升级,其目的通常在于维持与对方的关系,一般可视为当事人对争议可能的收益、成本及力量对比关系等权衡之后的理性选择。人们容易忍受来自亲密关系者的伤害,诸如来自亲友的胁迫和侮辱、婚内暴力、婚内强奸等。社会地位低下者,比如奴隶、学生、子女,往往不能使用暴力反抗主人、教师或父母,因而通常只是在心理上抱怨或愤恨。忍受是一种不作为,有人认为忍受根本不是一种纠纷解决的形式。但忍受却是古往今来受冤屈者最常见的回应,还是许多文化为化解冲突所提倡的生活态度,比如,“小不忍则乱大谋”的观念在中国根深蒂固;佛教宣扬容忍和宽容,印度后来兴起的非暴力抵抗运动想必与此有一定关联;基督教义有“打你左脸,也把你右脸送上”的劝教;甚至《古兰经》也并非不提倡容忍[33]。


  

  回避指当事人减少相互接触或切断与对方的关联,以非对抗的方式来处理纠纷,其范围从空间的分离到交流的减少,从持久逃避到暂时减少接触。回避在社会生活中普遍存在,例如移民、私奔、辞职、结束商业关系、逃离军队、冷淡、自残、自杀等。狩猎和群居社会特别多地采取回避方式,爱斯基摩人在遇到冲突时,往往从一个地方迁移到另一个地方。随着现代女性变得越来越独立,她们越来越多地以分居和离婚的方式来解决她们与男人之间的问题。所有的市场都体现了参与者一定程度的独立性,买方或卖方在不满意时通常可以转向他处。回避对社会关系的影响可能是致命的,因此,这种“惹不起,躲得起”的冲突处理策略有时也可以视作一种制裁[34]。回避的社会结构,一般是无等级的、流动的、分散的、个体的,并且由相互独立的参与者构成,与暴力型私力救济几乎相反,暴力随回避而呈反向变化[35]。地理空间越广阔,人们回避的余地越大;反之,当持久和完全的回避很难或不可能时,冲突就容易激化,比方说监狱[36]。回避和忍受是社会生活中极其普遍的纠纷处理方式,在社会学上被称为“顺应”,即个人或群体调整行为以适应他人或环境的过程。虽然从表面上来看,两者放弃了对权利的救济,但实际上回避和忍受都构成一种自我保护的方式,因此,本文将其纳入冲突处理和私力救济的框架内来理解。


  

  3.交涉


  

  交涉抑或协商、谈判、和解,是传统社会以及现代社会中最常见的纠纷解决方式,其实质是一种双方的交易活动,通过双方共同的决定来处理纠纷,在形式和程序上比较随意,当事人的自治性强,但纠纷双方的交流或协商也不排除第三方对交涉的促进。进行交涉的当事人大多地位比较平等、关系交错、文化同质、相互可接近;相反情况下(如不平等双方之间)的交涉往往难度较大。不过,当事人的支持者可能会把不平等双方的冲突转换成一个平等当事人之间的冲突[37]。


【作者简介】
徐昕,北京理工大学法学院教授。
【注释】私力救济的特征包括:1. 首要特征:没有第三方以中立名义介入纠纷解决;2. 过程:非程序性;3. 原因:当事人认定权利遭受侵害;4. 主体:私人,但并不必定为自然人,也往往涉及团体和组织的参与;5. 目的:实现权利和解决纠纷;6. 途径:依靠私力;7. 手段:既可能针对财产,也可能针对人身,既可能针对他人,还可能针对自己,既包括事前性、防卫性的私力救济,也包括事后性、攻击性的私力救济。参见徐昕:《论私力救济》,北京:中国政法大学出版社,2005 年版,第102 - 119 页。
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有关群体性纠纷,已有一些研究成果,例如范愉:《集团诉讼研究》,北京:北京大学出版社,2005 年版。
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许多人把纠纷视为“主体的行为与社会既定秩序和制度以及主流道德意识的不协调或对之的反叛”,如见顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,成都:四川人民出版社,1991 年版,第5 、20 页。有关罪恶纠纷观的概括和分析,亦见刘荣军:《程序保障的理论视角》,北京:法律出版社,1999 年版,第17 - 18 页。
冲突论可追溯至马克思、齐美尔和韦伯,现以科塞和达伦多夫为代表。如见(美国) 科塞:《社会冲突的功能》,孙立平等译,北京:华夏出版社,1989 年版。科塞提出,低暴力、高频度的冲突具有积极意义,诸如:提高社会单位的更新力和创造力水平;使仇恨在社会单位分裂前得到宣泄和释放;促进常规性冲突关系的建立;提高对现实性后果的意识程度;社会单位间的联合得以加强。这些会使社会整体的整合度和适应外部环境的能力得到提高和增加。冲突具有“清洁社会空气”的作用,它通过允许行为的自由表达,而防止被堵塞的敌意积累的倾向。冲突是社会怨气的“排气孔”,如果冲突能有序化解决,使积压的不满情绪及时、有序地释放,则冲突就可起到一种“安全阀”的作用。戴维?波普尔主张,没有冲突的社会是一个了无生机、沉闷乏味的社会。参见戴维.波普尔:《社会学》,李强等译,北京:中国人民大学出版社,1999 年版,第133 页。人类学领域,比如,格拉克曼主张“反目之中有和平”,Max Gluckman ,Custom and Conf lict in Af rica , (Oxford :Blackwell ,1955) ,pp. 1 - 26.
参见王亚新:《社会变革中的民事诉讼》,北京:中国法制出版社,2001 年版,第227 页。关于纠纷与秩序的相对性和融合性,亦见刘荣军:《程序保障的理论视角》,北京:法律出版社,1999 年版,第5 - 6 页。
我曾经从类型、纠纷解决机构、纠纷解决过程、正义性、纠纷解决效果、手段、成本、收益的实效性、进入、效率、解决纠纷的范围、法律效力、威慑力、国家政策等方面,就纠纷解决机制进行过类型化比较。参见徐昕:《论私力救济》,北京:中国政法大学出版社,2005 年版,第321 - 322页。但列表式、抽象的类型化比较不免会给人简单和片面的印象。
如江伟主编:《民事诉讼法》,北京:中国人民大学出版社,2000 年版,第4 - 5 页;“自力救济是利害关系人或权利人在不通过他人所设定的程序、方法和第三者力量的情况下,以自己的实力维护自己被损害的利益或权利,从而解决因此而发生的冲突。”张卫平主编:《民事诉讼法教程》,北京:法律出版社,1998 年版,第1 - 2 页。
参见(日本)棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,北京:中国政法大学出版社,1994 年版,第7 - 14 页。比如,诉讼调解、行政调解就兼具合意性、决定性、状况性、规范性之特征。
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布莱克解释道,也许私力救济与法律最显著的区别在于各自解决纠纷的实际方式。当涉及公共秩序问题时,法律模式的社会控制倾向于通过对行为人适用刑罚以使其抵罪。常规的情形是,任何纠纷当中只有一方是制裁的对象,而另一方则是受到支持的。这种刑罚方式的严厉性在其他社会控制模式中是罕见的。它还有治疗性,即把人们当作需要矫正的“病人”来处理。而私力救济更多地具有和解性,纠纷解决多由纠纷双方或多方协商而定,在此过程中,双方或多方都会做出一些让步以解决问题。即便有一方被界定为更严重的越轨者,也要通过协商达成一致意见来决定,而且通常由其以赔偿或道歉等方式来补偿被冒犯者。即私力救济所产生的责任往往比法律责任更轻。参见Donald Black & M. P.Baumgartner ,“On selfhelp in modern society ,”in Donald Black ed , The Manners and Customs of the Police , (NewYork :Academic Press ,1980) ,pp. 193 - 208.
同注释11。
Donald Black“, Crime as Social Control ,”in Donald Black , The Social St ructure of Right and Wrong , (San Diego : Academic Press ,1993) ,pp. 27 - 46.
王亚新. 社会变革中的民事诉讼.北京:中国法制出版社,2001. 211.
参见《论私力救济》一书第五章对国家态度的分析。
例如,“如果你们容忍,那对于容忍者是更好的。”《古兰经》16 :126 。“你应当以最优美的品行去对付恶劣的品行,那么,与你相仇者,忽然间会变得亲如密友。”《古兰经》41 :34 。
例如,维勒姆.奥伯特发现,在挪威保姆通过退出现有的雇佣关系而实现对雇主滥权的控制,而非依靠《家庭保姆法》。Vihelm Aubert ,“Some Social Functions of Legislation ,”Acta Sociological vol. 10 (1967),p.98.
Donald Black ,“The Elementary Forms of Conflict Management ,”in Donald Black,The Social St ruct ure of Right and Wrong,(San Diego:Academic Press,1993) .
如印度游牧部落陈村(Chenchu) ,传统上多以回避解决冲突,但自英国人驱赶他们大规模定居后,他们变得暴力性极强。同参考文献 。一些社会学家甚至推测:当人口在一个有限的空间内聚增,且个体不再能躲避其敌人时,国家和法律就产生了。如见(英国) 迈克尔?曼:《社会权力的来源》(第一卷) ,上海:上海人民出版社,2002 年版,第三、四章。
亲友、家族、保险公司、律师、“法律合作社团”可发挥这种平衡争执双方力量的作用。现代社会中律师常常代表当事人进行交涉,不过,律师的参与也有可能扩大亲密关系者之间的社会距离,导致冲突激化。如见Donald Black ,“The Elementary Forms of Conflict Management ,”in Donald Black , The Social St ruct ure of Right and Wrong , (San Diego : Academic Press ,1993) .


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