社会人类学家通常把纠纷解决。
本文采用的主要分类,是从诉讼法学的角度入手,借鉴社会人类学的某些划分(如强制、交涉),将纠纷解决机制分为公力救济、社会型救济和私力救济三种。
公力救济,指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害的权利实施救济,包括司法救济和行政救济。司法救济指通过司法机关实现的权利救济。“司法机关”在此应作狭义理解,即法院,因此换一个角度而言,司法救济就是诉讼或者审判。诉讼或审判可分为民事、刑事、行政三种类型。司法救济是纠纷解决机制中最终、最权威、最规范也可以说是最重要的一种,司法最终解决是法治的基本原则之一。行政救济,一般被认为是对行政行为侵犯公民权利给予补救的法律制度的总称。本文将行政救济理解为通过行政机关而获致的救济,或者理解为权利主体通过行政机关解决纠纷、维护权利,即行政性纠纷解决机制。行政救济主要包括行政调解、行政裁决、行政仲裁、行政复议以及申诉、信访。行政救济具有公力救济的规范性、权威性和效力性等特征,拥有效率高、成本低、快捷性、主动性、灵活性、综合性、专业性等优势,对于纠纷解决的作用不可忽略。
社会型救济定位于公力救济与私力救济之间,包括调解、仲裁和部分ADR(代替性纠纷解决机制)。调解指在中立第三方的调停下,当事人协商解决纠纷。调解可分为官方调解与民间调解,前者主要包括法院调解、行政调解,后者诸如家族调解,邻里调解,亲友调解,律师调解,宗教调解,企业对员工纠纷的调解,社会团体、自治组织、行业协会的调解,以及人民调解等。仲裁指双方当事人在纠纷发生前后达成协议,自愿将纠纷交由其共同选定的第三方审理,并约定双方有义务履行裁决的纠纷解决制度。仲裁具有自愿性、灵活性、保密性、专业性、快捷性、经济性、独立性等特征,这些特征使得它能够更加和平、公正、权威、及时、低成本地解决纠纷,维护当事人的合法权益。ADR(代替性纠纷解决机制)泛指非诉讼纠纷解决方式。狭义的ADR不包括仲裁和行政机关的准司法纠纷解决,并区别于一般组织或行政机构的管理性职能性活动,以及行政机关附带性的纠纷解决工作,也不同于信访、申诉等单方面的问题解决。一般认为,ADR要求有第三方的参加。ADR的形式多样,其优点主要在于促进纠纷的和平解决,因而有利于实现社会和谐。
(三)作为纠纷解决机制的私力救济
私力救济指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,解决纠纷,实现权利。在埃里克森看来,私力救济是个人为自己而施行制裁的诸多努力,包括本人的私力救济(第二方执行)和替代性私力救济(第三方执行),后者指由朋友、亲属、流言蜚语、治安队员以及其他非科层的第三方执行者所施行的制裁[27]。布莱克把私力救济界定为“被冒犯者自己所采取的针对不轨行为的任何行动,其可能借助也可能不借助实施社会控制的专门人员之外的第三方的帮助”[28]。他还特别强调了私力救济“强制”的一面,即通过单方面的攻击性行为使不满得以表达的纠纷处理,包括简单的反对姿态(如怒视或皱眉)、直接非难、嘲笑、诅咒、巫术、骚扰、毁坏财产、流放、暴力(包括自杀)、决斗、纪律惩罚(如主人对奴隶、看守对囚犯、家长对子女、老师对学生)、反叛,以及家庭成员、朋友、熟人、群体和国家之间的争斗等,较常见的手段是报复[29],甚至还包括作为私力救济的犯罪[30]。
私力救济可从不同角度进行分类,诸如广义与狭义、防卫型与攻击型、法定与法外、无法律责任与应承担法律责任、对抗与非对抗、合作与非合作、强力与和平、自益与自损等类型。广义的私力救济指被动型私力救济,包括自卫行为和紧急避险;狭义私力救济指主动型私力救济,包括法律许可(如自助行为、自救行为)、法无明文规定和法律禁止的行为(如犯罪)。依法律性质,私力救济可分为法定的私力救济和法外的私力救济,前者指正当防卫、紧急避险和法律规定的自助/救行为,后者指法无明文规定和法律禁止的情形。依应否承担法律责任,私力救济可分为无法律责任和应承担法律责任两类,后者可能涉及民事责任或者刑事责任。下文概述本文使用的一种基本分类: