三、二次退出制适用时的考量因素
虽然第23条的修正案明确了法官可以赋予第二次选择退出的机会，但却未指明法官在决定是否适用二次退出制时应考虑哪些因素。顾问委员会仅仅指出“不存在应当提供第二次选择退出机会的假设”以及“这个问题完全取决于法院的自由裁量”。也就是说，二次退出制的适用是裁量性的。其实，针对该修订条款，当时还有另一种修改意见。其内容是：和解协议提出后，应当另行再给予集团成员一次选择退出的机会，除非法院认为存在不给予二次退出权的充分理由。这样的话，二次退出制就是强制性的、一般情况下都应当适用的。考虑到二次退出制对和解协议的影响，这条建议最后未被采纳。在美国的集团诉讼司法实践中，很多法官都没有实际适用二次退出制，认为正当程序并未要求给予第二次选择退出的权利。二次退出制适用率偏低的现实表明，除了法官可能存在追求结案(Clear Docket)的动机外，二次退出制的适用条件不明也是一个非常重要的原因。第一次选择退出的权利在一般的退出制集团诉讼中都会被准许行使。但二次退出权是否会被准许行使，则主要取决于法院的自由裁量。那么，在什么情况下法院应当准许第二次选择退出呢？正如前面所分析的那样，在集团诉讼的各种情形下判定正当程序的具体要求，需要在有针对性地保护个人权利与有效解决大量类似诉讼请求的司法利益之间寻求平衡。在多数情形下，集团成员控制自己诉讼请求的权利比准许行使第二次选择退出权利的诉讼成本更为重要。但是，也可能存在着集团成员在控制自己诉讼请求上的利益太小以至于第二次选择退出机会的代价大于其利益的情形。这时，是否仍有必要准许适用二次退出制呢？由于缺乏规则和判例的指引，众说纷纭。一般认为，法院可以从如下两个方面考虑是否应准许适用二次退出制。
1.首次选择退出期限届满时是否存在选择信息缺乏的情况。二次退出制的立法目的之一是弥补首次选择退出时“是否应当留在诉讼集团中”的相关选择信息匮乏这一缺陷。如果在首次选择退出期限截止之前集团潜在成员已经知道和解协议条款，包括在起诉前已经达成和解协议的和解集团诉讼中，选择信息已经足够充分，集团成员能够从和解协议条款中比较容易地推算出自己能获得的赔偿额，并与估算出的自己能从单独诉讼中获得的赔偿数额相比较，他们已经有足够充分的信息就是否选择退出作出理智的决定。虽然在两个估算值之间仍然可能存在一些细微差异，但是高效率的集团诉讼和解所可能带来的社会效益重于对单个集团成员相对较小的损害。所以，在这些情况下，一般就不应再提供第二次选择退出的机会。当然，如果法院最后批准的和解协议条款与此前公布的和解协议草案之间存在的重大差异足以严重影响集团成员估算自己的获赔数额时，法院应当考虑准许集团成员再次行使选择退出权。
2.请求金额是否过小以至于不足以单独提起个案诉讼。虽然请求金额较小的集团潜在成员拥有与高额请求权人一样的诉讼权利，但是一次性解决大量纠纷的司法效率胜过了小额原告理智地控制其请求的诉讼利益。对于那些从诉讼经济成本上来说无法提起单独诉讼的人来说，首次选择退出时的选择信息匮乏所可能产生的不利影响要小很多。实际上，这些原告知道自己根本不会单独提起诉讼，并且很容易意识到集团诉讼提供的任何赔偿数额都胜过他们若不参加诉讼集团的一无所获，因此他们实际上并不需要为了理智地决定是留在集团中还是选择退出而知道和解协议条款。另外，对个别并非出于经济成本考虑而希望提起单独诉讼的小额请求权人来说，如果他们确实需要一些信息来决定是否选择退出，鉴于这些信息很可能并不会因为和解协议草案是否公布而有大的变化，往往需要主张者自行单独另行收集，所以他们完全可以在首次选择退出期限届满前去收集这些信息，而不必寄希望于第二次选择退出的机会。所以，在请求金额过小、一般没有成员会单独起诉的集团诉讼中，法院可以合理地否定第二次选择退出的机会。
