2．机会主义假设。“机会主义”行为，在经济学中被定义为“用虚假的或空洞的，也就是用非真实的行为威胁或承诺来谋取个人利益的行为。”[7]威廉姆森认为，机会主义假设是指人们追求自身利益的动机是强烈而复杂的，往往借助于不正当手段随机应变，投机取巧以谋取个人利益的行为倾向。“偷窃”和“欺骗”是典型的机会主义行为，法律主体行为的机会主义倾向还突出表现为规避法律。如果守法收益低于规避法律的收益，法律主体就会有强烈的动机去规避法律。因为选择规避法律才符合“经济人”的理性，选择守法则是非理性的。在旧公司法中，由于公司资本门槛过高、设立人数限制，公司设立人往往会采取虚报注册资本、提交虚假证明文件、隐名股东等机会主义行为来规避法律，瑕疵就会自然而然产生了。随着公司法的修改，注册资本金降低，允许设立一人公司，这种规避将减少。但机会主义行为不会灭绝，比如说，在瑕疵维持机制下，设立人通过欺诈手段获得登记，公司法人格不会被否认，这就会诱发更多的投资者采取欺诈手段的机会主义行为，公司瑕疵设立制度应能有效限制机会主义的发生。
（二）公司瑕疵设立的法经济学分析之基本范畴
交易成本是由科斯在《企业的性质》一文中首先提出，科斯运用交易成本论证了企业和市场的相互替代，企业的存在就是为了节约交易成本。科斯认为，交易成本就是获得准确的市场信息以及谈判和经常性契约的费用。[8]在此前的经济学研究中，经济学家仅把注意力集中在资源配置上，而对交易本身的成本视而不见。交易成本的存在与现实经济生活经验相吻合，这一概念的提出石破天惊，经济学发生了巨大变革。公司的设立和公司的运作也是多方主体间的交易行为，它包含着各种各样的交易成本：公司设立人为寻找合作伙伴所付出的搜寻成本；设立人为明确在公司中的责权利所支付的磋商妥协成本；支付给中介机构的专业服务成本；为完成设立程序所投入的时间成本等等。为了减少在公司设立中的大量交易成本，公司法设定了一系列公司设立的实质要件及形式要件，并且相应规定了违反上述条件的救济机制。诚如波斯纳所言：“契约法的功能之一就是通过提供标准条款（如果没有它们，当事人就不得不采用明示契约）使其交易成本节约；??这一功能也应适用于公司法。”[9]
1．公司瑕疵设立的法经济学分析之基本定理。科斯的洞察力不仅体现在《企业的性质》中，他的洞察力还体现在他认识到，由于交易成本的存在，法律制度对经济体系和经济效率产生了直接影响。在《社会成本问题》一文中，科斯提出了著名的科斯定理，该定理认为：若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到最佳配置。但如果我们从交易成本为零的理想世界转向交易成本大于零的现实世界，那么由此推出科斯第二定理，在交易成本为正的情况下，权利的初始分配将影响资源的配置效率，因而，产权制度应寻求使交易成本最低的权利初始分配。科斯定理使我们认识到，法律制度安排就是为了降低交易成本，交易成本的节约能使经济收益增加，因此人们就会在不同的制度中进行选择，以最小化交易成本，实现资源的最佳配置和效益最大化。
