以多数人为原告或被告作为诉讼程序开始的必要条件的必要共同诉讼中,如果只有部分人起诉或被诉,将会导致程序上的不合法而不能继续诉讼。为了防止此种情形的发生,遂形成促使全部人员进入诉讼程序的制度,即“共同诉讼抗辩”。[15]德国普通法时代中期,如果实体法上应成为视为一体的成员中没有一起作为共同原告或共同被告起诉或被诉时,被告就可以提出共同诉讼抗辩而拒绝应诉,从而使得诉讼不能开始;由于被告可以因此阻碍诉讼进行,所以又被称为“妨诉抗辩”。然而此后,随着共同诉讼范围的扩张以及个人权利自由理念的产生,加之诉讼经济的要求使得共同诉讼的适用条件大大放松,便于多数人利用一个诉讼程序解决纠纷。这样,是否继续允许被告享有这种阻碍共同诉讼成立的“共同诉讼抗辩”,便在学说上引起争论。[16]经过上述的论争,共同诉讼抗辩适用的范围大大缩小,这种需要全体参与的诉讼是在起诉阶段就必须审查是否全体起诉或被诉,如果有欠缺,则应以当事人不适格予以驳回。因为是全体关系人共同进行诉讼的必要,所以是必要共同诉讼,并且这种必要共同诉讼的形成来自于德国固有的日耳曼法传统,因此这种必要共同诉讼又被称为“固有的必要共同诉讼”。
1877年德国民事诉讼法采纳了共同诉讼理论学说的合理内容,对共同诉讼进行了规定,普通共同诉讼规定于第56、67条,是指凡符合规定的共同诉讼要件,多数人便可成为共同诉讼人,而是否选择此一共同程序由原告自主决定;必要共同诉讼规定于第59条,内容为:争议法律关系仅得对全体共同诉讼人合一确定,或共同诉讼以其他理由为必要时,共同诉讼人中有迟误期间或期日者,视为由未迟误的其他共同诉讼人代理之。这一规定中其实利用语句的选择性将共同诉讼区分为两类,其中“系争法律关系仅得对全体共同诉讼人合一确定”被认为是指,就诉讼标的的权利义务关系的判断对数人不可分的“类似必要共同诉讼”,而“共同诉讼以其他理由为必要时”则是源于德国普通法时代的团体诉讼,视为“固有必要共同诉讼”。
日本最初的民事诉讼法制定于1890年,它是以1877年的德国民事诉讼法为蓝本制定的,日本学者也把德国法尊称为“母法”。虽然在二战以后,由于受到美国法的影响,日本宪法得到修订,旧的日本民事诉讼法的若干规定也作了相应的修改,但修改的规模还是停留在小范围之内。因此可以说日本仍是停留在以德国为代表的大陆法系中,由于受德国学者理论的影响至深,日本的民事诉讼理论也是亦步亦趋但有所突破。在19世纪末叶的明治维新时代,先是在明治二十三年(1890年)颁行民事诉讼法,并在大正十五年(1926年)加以修正。在必要共同诉讼方面,其民事诉讼法第62条规定:在全体共同诉讼人必须合一才能确定诉讼的情况下??。[17]这一条文是对于必要共同诉讼的程序处理的规定,分别就共同诉讼人的有利或不利行为的效力,以及哪些情形对全体共同诉讼人生效等等逐一作了列举。