而与此同时,日耳曼法注重团体,认为凡国民成员,都具有取得国法上权利义务的资格。凡团体成员,也都有取得其团体中权利义务的资格。且团体不只是各个人的总合,亦是独立享有人格的实在体,而不是法律拟制的个人。其各个人于其个人之地位而外,更各有其团体构成员之地位。团体的目的及利益,不仅为其自身的利益及目的,且亦构成员全体的目的及利益。[11]这种团体观念反映到诉讼上,成为应以全体为原告或被告的固有的共同诉讼概念,即有数个成员组成的团体在法律上被视为是一个单一的权利义务主体,在涉及该团体的诉讼中,须以全体成员为诉讼主体,组成“一个诉讼团体”共同进行诉讼,由于此类团体“有共同进行诉讼的必要性”,所以称之为“共同诉讼”(Genossens chaft或者Gesamth and sgemeins chaft)。这种形式的“共同诉讼”,显然和上述的“主观的诉的合并”有所区别。
二、共同诉讼制度的演进:与主观的诉的合并的融合
进入19世纪后,近代的诉讼法将认定事实的形式化做法加以废除,取而代之的是采用法官的自由心证这种完全信任法官的智慧来判断案件事实的方式。[12]原先在书面审理主义以及法定证据主义之下而禁止主观的诉的合并,不再有继续维持的必要;在涉及多数人的权利义务时,如果能在同一个诉讼程序、由同一法官进行审理和裁判,不仅有助于形成正确的裁判,而且也能达到诉讼经济的目的。在追求诉讼经济的要求之下,一方或双方有多数当事人的诉讼所被承认的范围也随之扩张。[13]这样,多数当事人诉讼被承认的范围,就从初期被限定于权利义务共通的诉讼团体扩展为数人基于同一事实及法律上的原因而享有权利或负担义务的场合。1877年德国统一民事诉讼法典更是将多数当事人诉讼的范围扩张至“以基于同种类的事实及法律上原因的同种类请求为诉讼标的时”。[14]这一规定说明,只要当事人之间的关系有牵连或者双方当事人愿意,便允许共同诉讼,从而达到解决纠纷的目的。这种情况下所使用的“共同诉讼”一词,已经失去了原本意义上以团体作为诉讼主体时的共同诉讼,而只是表示多数当事人存在于同一个诉讼程序上的形式化概念。
因此,“共同诉讼”概念遂为“主观的诉的合并”所吸收,两者的区别不在,从而在用语上发生混同。前已述及,“共同诉讼”只适用于德国固有法上的团体为当事人的场合,因此,为了能够在用词上与扩大了的共同诉讼相区别,而将全体为原告或被告作为诉讼程序开始的必要条件情形下的固有的共同诉讼另称为“必要共同诉讼”(Die not wendigen Streitgenossens chaft),以表示其有共同进行诉讼的必要性。
三、共同诉讼制度的扩张:必要共同诉讼