共同诉讼的渊源及近代中国的继受
王嘎利
【摘要】本文通过考察共同诉讼制度的演变过程和中国近代继受共同诉讼制度的原因，认为共同诉讼制度是历史发展的必然产物，其衍生类型对于解决现实情形下的多数当事人纠纷具有重要的意义和作用。
【关键词】共同诉讼；历史嬗变；启示
【全文】
一、共同诉讼制度的源起：与主观的诉的合并的区别
作为一种事实，共同诉讼很早就已存在，如在罗马法时代有一种混合型诉讼，包括“共同财产分割之诉”和“遗产分割之诉”以及人们要求在数位共同继承人之间分割遗产。[1]虽然今日的共同诉讼在人们的视野下已然成为主观的诉的合并的同义词，但是考察其历史沿革可以发现，在最初的诉讼制度中两者并不是同一的。前者是指数人为一个原告或一个被告的一个诉讼，而后者则是由数个原告或数个被告所构成的数个诉讼的合并。[2]
在古罗马时期，法官对当事人提出的证据，完全是凭借良心来自由地认定和随意取舍证据。[3]早期的罗马法上并不禁止主观的诉的合并这种诉讼形式，是否合并委诸于法务官（practor）[4]或负责审判的官吏自由裁量，以程序的简化、快捷为考量的标准。到了罗马共和时期（510B.C.—27B.C.），诉讼形式不管是法律诉讼抑或是程式诉讼，[5]都以诉讼程序的严格和形式为特征，同时由于实行书面审理主义和法定顺序主义的强化，如果将纠纷中的多数当事人合并到一个诉讼程序中进行，并在相同的阶段加以解决、从而作出终局判决，这绝非易事。[6]而学者间也倾向于建立一般妥当性的概念与规范，从而决定当事人要求合并的情形，其认为：“主观的合并，原则上被禁止，但有牵连关系者，不在此限。”[7]而到了帝政后期（27B.C.——565A.D.），采行特别诉讼程序（有别于此前的诉讼分为事实审理和法律审理的程序），“凡元首直辖行政区域之官吏，皆依元首之命令以执行审判案件，当事人之合意与否，概置不问，盖基于元首有发施命令之特权也。”[8]此时的诉讼程序趋于简便，裁判官享有较大的裁量权决定审理中的问题。
德国约在14、15世纪间逐渐地继受了罗马法，再加上其本土上原来实行的日耳曼法，[9]逐渐发展出独具特色的普通法。[10]此一时期的诉讼程序除了继续实行书面审理主义、法定顺序提出主义，更是对罗马帝政后期审理制度中的做法加以固定，形成证据的取舍和立证的方法的一般原则，称之为“法定证据主义”，从而法官的自由心证受到极大地限制和拘束。这时，如果允许同一诉讼程序上有多数当事人的合并存在，当事人彼此之间提出的事实主张和证据相互交错甚至互相矛盾，则会使法院无论是认定事实还是判断证据都会遭遇困境，增加诉讼迟延。因此，德国普通法时代中叶，仍禁止主观的诉的合并。
