暂缓起诉的法理基础与制度构建
——兼论对犯罪的未成年人适用暂缓起诉的必要性与可行性
黄京平;刘中发;张枚
【摘要】暂缓起诉的法理基础在于程序上体现了起诉便宜主义、实体上体现了刑罚经济思想。德国、日本、荷兰都对暂缓起诉制度有严格而完备的规定。在我国，针对某些检察院试行的暂缓起诉制度，有论者提出了质疑。但从我国现行起诉制度、司法资源来看，对犯罪的未成年人适用暂缓起诉具有必要性和可行性。
【关键词】暂缓起诉；起诉便宜主义；刑罚经济；法理基础；制度构建
【全文】
近年来，在对未成年人和在校大学生的刑事检察活动中，暂缓起诉作为一种制度创新在我国的一些基层检察机关开始试行着，并据称取得了良好的效果。[1]那么，这项制度赖以产生和存在的基础是什么，暂缓起诉在国外的现状又是怎样，我国应否引进，以及如何引进这一制度？对这些问题的探讨，不仅具有一定的理论价值，而且具有重大的现实意义。
一、暂缓起诉的法理基础
暂缓起诉，是指检察机关及其检察官，对于触犯刑法的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、年龄、处境、犯罪危害程度及犯罪情节、犯罪后的表现等情况，依法认为没有必要立即追究其刑事责任而作出的暂时不予提起公诉的制度。[2]（p222～223）从实体上看，这项制度体现了刑罚经济思想；从程序上看，这项制度是起诉便宜主义在公诉领域中的反映。
（一）暂缓起诉在程序上体现了起诉便宜主义
根据公诉机关对具体刑事案件决定是否起诉时有无自由裁量权的不同，公诉制度在理论上可分为起诉法定主义和起诉便宜主义。凡是认为有足够的证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件，公诉机关必须起诉的，称为起诉法定主义。如德国《刑事诉讼法》第152条第2项规定：“除法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察院负有对所有可予追究的犯罪行为进行追究的义务”。反之，凡认为有足够的证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件，但公诉机关斟酌各种情形，认为不需要处罚时，可以裁量决定不起诉的，称为起诉便宜主义。如日本《刑事诉讼法》第248条规定：“检察官根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重、情节及犯罪后的情况，认为没有必要予以追诉时，可以不提起公诉”。一般来说，起诉法定主义有利于防止检察官滥用起诉权随意决定不起诉，也有利于防止检察官受到政治势力的干扰而决定不起诉。但不同犯罪情节之轻重与犯罪人的具体情况，不权衡追诉的实际社会效果，硬性要求一律起诉，则与现代刑事政策及刑事诉讼的根本目的相违背。因此，自20世纪初期，目的刑理论取代报应刑理论以后，起诉便宜主义便随之产生，并逐渐被国际社会所接受。目前，几乎所有国家起诉制度中，都赋予检察官对已构成犯罪的嫌疑人一定的起诉与否裁量权，突出表现为将在一般预防上处罚必要性甚微的轻微犯罪从刑事诉讼中取消，即所谓的“微罪不检举”，以及将原来由审判阶段确定的缓刑，前移到起诉阶段，即所谓的“缓予起诉”（注：指对犯有罪行的人，附条件不起诉。）。
（二）暂缓起诉在实体上体现了刑罚经济思想
根据现代西方国家刑事政策思想，在对付犯罪过程中，刑罚体系的安排要符合刑罚经济的要求。为防止自由刑的适用带来不必要的损害，应尽量采用非剥夺自由的制裁方法，因而，需要提倡非犯罪化、非刑罚化，讲究刑期无刑与刑罚经济。在这样的刑事政策思想指导下，西方各国纷纷采取措施，改变传统自由刑在刑罚体系中的地位。其中，最为引人注目的：一是在审前阶段设下种种关卡，控制自由刑适用之源。如德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪的刑事犯罪性质，把违警罪只视为一般的对法规的违反，处以行政罚款；（注：此为立法关卡，即通过立法手段规定不运用刑罚去处理一些犯罪行为，而用其他制裁（如行政的或民事的）措施。）荷兰法律明确赋予公共检察官可以根据“公共利益”的需要，采用延缓起诉的办法控制起诉范围；（注：此为程序关卡，即采用简化程序或起诉便宜主义的诉讼解决办法，包括检察机关对于轻微的刑事案件，经过一定程序，在一定条件下，规定一定的遵守义务，就可以在起诉之前结束案件。）在法国，刑事犯罪被分为重罪、轻罪和违警罪，对因违警罪而产生的公诉，可以支付一笔定额罚金而使刑罚消失，而不再经历正式的审判程序。（注：此为审判关卡，即对一些应当进行法庭审判的案件采取比普通审判程序更为简便的方式进行审理的一种审前分流措施。）二是通过刑种与刑制的选择，限制或替代自由刑的适用。如在日本，随着过失犯及行政犯的增加，罚金被广泛使用，并成为刑罚体系中最为常用的一种。根据日本1995年版的《犯罪白皮书》，1994年度被判确定有罪的犯人约为114万人，其中被判处罚金（包括罚款者）的为107万2千人，占判决确定者总数的95%。在刑制的选择方面，二战以后，西方各国再次出现扩大适用缓刑的趋势，主要表现在：其一，适用缓刑的比率日益增长。如德国1969年全部判处徒刑的案件中，宣告缓刑的占34%，1979年就上升为50%；其二，放宽适用缓刑条件。如日本战后修改刑法时将宣告2年以下自由刑才能缓刑的条件放宽到3年以下；其三，增加缓刑的形式。出现了一种“混合制”或称“准缓刑”的缓刑形式。即将缓刑与短期自由刑结合起来运用，具体做法是刑罚宣告后，受刑人必须执行一段短期自由刑，然后再缓刑。还有一种“类缓刑”的缓刑形式。[3]（p404～405）即前文提到的将原来由审判阶段确定的缓刑，前移到起诉阶段，具体做法是对犯有罪行的人附条件不起诉。
