在明确程序核心的同时,我们还要根据程序的流程要求构筑制定法规动议、起草、审批与发布几个部件。
制定法规动议是程序的启动与开端。那么,由谁来提出制定法规规章建议呢?国务院颁布的《行政法规制定程序暂行条例》以及现行行政制定法规规章实践主张由政府各主管部门就自己部门所主管的事务提出建议。这种观点是有偏颇的。根据科斯定理,当市场交易成本微小或不存在时,任何权利配置均不影响效率,因此,没有立法必要。只有在交易成本较大时,才有必要通过制定法规来明确权利配置关系,促进效率的实现。因此,只要谁都感知与发现交易成本的较大存在,谁就应当享有制定法规规章建议权。在现实生活中这种感知并非由主管行政机关所专有,直接参与市场活动的其他主体(企业、公民等)也有发现的可能,因此,制定法规规章建议权应属上述两者。制定法规建议提出后,必须由政府法制部门进行统筹、论证制定法规规章可行性与必要性、编制制定法规规章规划、交给具体负责制定的行政机关列入制定日程后,才能进入下一个阶段。
我国行政制定法规规章实践常将法案的起草置于听证与协商阶段之前,且常以“几易其稿”来论证制定法规规章的严肃性。其实,这种做法无形中增加了制定法规规章成本,或多或少地影响了制定法规效率。因为在没有得到利害相关人对制定法规的态度与要求之前就起草法案,容易造成人才、物力、时间等浪费。更为经济的做法应当是,在事先通告之前先起草法规规章纲要。然后在听证与协商过程中与利害相关人具体讨论与充实法规规章纲要,寻找均衡方案,在听证与协商结束后再形成法规规章草案。
审批是审查与批准的简称。其法律意义是使法规规章草案获得法律效力。审查由政府法制部门负责,审查内容包括:(1)法规规章草案确认的是否为均衡方案;(2)对法规规章草案进行成本与收益分析。审查法规规章是否存在越权;是否与其他相关法律冲突,不衔接;法规规章本身规定的权利界限是否明确,如果存在上述情况,则必须否决或改进法规规章。因为在权利界区不明的情况下,交易无法进行,相关行为的成本极高。为了尽量避免法规规章在审批阶段出现上述问题,我们建议,在整个制定法规进程中,起草法规的机关应经常与政府法制部门取得联系,就是否越权以及如何与相关法律衔接等问题向后者咨询、寻求其法律指导。政府法制部门在审查完法规规章草案以后,应向起草法规规章机关提交审查报告,然后由后者审议批准。