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知识产权诉讼证据问题研究

  

  对某一种类的传闻证据是否应当予以排除反映了立法者在设立传闻证据规则时的理论归依。在英美法系国家,证据制度发展的早期阶段,传闻证据排除的主要理由是传闻证据可靠性差、易导致陪审团的错误和偏见,可以说,在当时排除传闻证据的法理基础主要来自对实体公正的追求。但是从近年来传闻证据规则在英美法系国家的发展趋势来看,排除传闻证据的理论基础逐步从追求实体公正向兼顾实体公正与程序公正并兼顾多种诉讼价值转化。一些学者通过研究得出结论,传闻证据规则的制度价值并不在于保证案件审理的公正性,而仅在于使法院的判决获得公正的外观,以增加判决对于社会公众而言的可接受性和稳定性[2]。美国在近一段时期对传闻证据排除规则的修订似乎验证了这种观点。比如,关于传闻证据排除规则的一个重要例外是临终陈述例外,学者认为,之所以采纳这类传闻证据并非因为人在临终前不会说谎,而是因为即使该陈述人说了谎,由于死亡的原因他也没有机会在判决作出后推翻自己所说过的话,从而危害判决的稳定性。再比如,被对立方当事人承认的陈述,即使属于传闻也可以采纳,这并不是因为对方当事人承认的陈述就是可靠的,而是因为承认方有机会在法庭审理的过程中对该陈述提出异议,他如果放弃了这个机会而在判决作出后提出,社会公众很难接受他的异议:“你为什么在庭审的时候不表明自己的观点呢?[3]”


  

  学者们还试图从经济学的角度来为传闻证据排除规则寻找理论依据,波斯纳认为,排除传闻证据的依据在于,陪审团不象纠问式诉讼体制下的法官,他们不参与一个主动的证据搜寻,因此不可能在一个适当的时机终结证明过程,当事人出于胜诉的考虑也有对传闻证据过度投资的趋势,传闻证据排除规则通过排除某些过于遥远、价值微弱或不大可信的证据有效地控制了诉讼成本,节约了司法资源[4]。


  

  从我国民事诉讼制度的现实状况来看,法官往往是在案件正式开庭之前就已经接触到了传闻证据,即使在事后基于证据不可靠而排除适用传闻证据,也很难消除这类证据给法官事实上造成的影响。同时由于审前准备程序的缺失,当事人无法通过庭前的准备程序获得平等的对抗手段,因此当事人在程序中的主体地位也就难以体现。因此我们在设立传闻证据规则时应当将着眼点放在保障当事人获得平等的对抗手段上。


  

  第二,对传闻证据的限制或排除集中在书面证言的使用方面,对其他种类的传闻证据没有给予充分的重视。在英美法系国家,传闻证据依据形成方式的不同可以分为三类:(1)以书面证言代替到庭之陈述;(2)在审判期日外其人所作成之陈述书或录取其陈述之笔录(当事人之庭外陈述);(3)在审判期日其他人之陈述为内容所为之陈述[5]。由于长期受到证人出庭作证难问题的困扰,我国许多学者在提及如何在我国借鉴西方国家的传闻证据规则时,将限制证人用书面证言方式代替直接出庭作证作为传闻证据规则的主要、甚至唯一内容[6]。对于其他种类的传闻证据没有给予充分重视,比如在审判委员会审理案件过程中形成的传闻证据、单位作证过程中形成的传闻证据以及由于审判的更新而形成的传闻证据等。



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