最后,从研究思路看,应该强调问题式和案例式研究思路。因为法律经济学作为一种法学研究方法,该方法只是为部门法问题(尤其争议问题)提供了一种解决问题的思路,这一思路不过是对传统法学研究的补充和完善。正如作者在一本个人专著的前言中指出的:“物权法的经济分析,仅针对一些在各类物权法理论和实践中重要的争议问题进行经济分析,应该采取个别问题、个别分析的研究方法,旨在提供一种解决问题的经济分析思路,以期服务于物权立法和司法,而并不构成对各类物权制度整体的否定。”[30]也就是说, 部门法经济分析无意破坏传统部门法理论和实践体系,更无意创造一种游离于现行法体系之外的理论和实践体系。所以部门法经济分析的问题,应该是对部门法实务中的争议问题亦即“真问题”,而不是对已经被大家接受、不存在疑问的法律规则问题亦即“假问题”提供所谓的经济学解释。[31]如此“真问题”即实务问题研究,才是有效的法律经济学实务研究。
【作者简介】
周林彬,中山大学法学院教授。
【注释】
Horwitz, Law and Economics: Science or Politics?, 8 Hofstra L. Rev. 905(1980).
“We are all legal realists now”,见 Joseph William Singer,Legal Realism Now, 76 Cal. L. Rev. 465(1988).
最明显的例证莫过于民法学界对德国物权行为理论的讨论。
比如吴锦宇:略论中国大陆法律经济学运动(1983~)( 2003), wwww.economiclaw.com.cn,最后访问时间2006—1—1。
浙江大学法与经济学研究所等:《2004中国法经济学论坛、制度经济学研讨会(会议论文集),2004年4月。
Symposium, Economists on the Bench〔法庭上的经济学家〕,50 Law & Contemp. Probsl(1987)。
近年来,虽然中国最高法院围绕司法改革提出“公平与效率”的改革主题,引起了众多法官对法律经济学理论的研究兴趣,他们纷纷尝试用法律经济学理论检讨现行审判和执行制度的低效率,并在此基础上提出提高现行审判和执行制度效率的若干改革新思路。但是,至今未见一份引述法律经济学之法理的判决书。
进一步的论述,参见(美)波斯纳著《法律的经济分析》(中译本,中国大百科全书出版社)一书译者所作序言。
Posner, The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study, 36 J.L.& Econ.385,pp386—7(1993).
苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社,2000年,第128页。
比如,行为主义法律经济学从心理学和行为经济学的理论中为部门法中的不少疑难实务问题提供了答案——比如“禀赋效应”对诉讼和解率的影响,“可得性启发”对公共安全立法中侧重于那些更明显但实际威胁不大的危害(比如核电站事故)的有力解释——这些疑难问题是传统法律经济学无法解答的。因此,法律经济学不仅是部分解构了传统法律经济学,而且在解构之后还提供自己的有体系的解释。
关于这一点,20世纪初,在美国发展出了由当时是律师后来成为联邦最高法院法官的布兰代斯在最高法院代理案件时所做的“布兰代斯案件陈词”(Brandeis Brief),这种陈词的最大特点是结合了社会科学的研究成果来论述法律问题,后来这种陈词实际上已经被美国法律实务界完全接受。参见JohnMonahan and Laurens Walker, Social Science in Law: Cases and Materials(4 Ed.)〔法律中的社会科学:案例与材料(第四版)〕,Foundation Press, 1998.
关于社会科学知识在确定事实问题上的作用,参见John Monahan and Laurens Walker, Social Science in Law: Cases and Materials(4 Ed.)〔法律中的社会科学:案例与材料(第四版)〕,Foundation Press, 1998.
此种呼声近年来似乎越来越高,比如苏力在北大法学院100年院庆上的讲演,其中就希望北大可以出更多的高层领导人。其起源可能仍然是美国样本,即美国社会中法学院毕业学生在政治领域和社会活动领域占居的很大份额。
庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆,1984年。
由于我国属于发展中国家,且缺乏市场经济体制建设的成熟经验,法律主要移植自西方大陆法系国家和地区的既有成果,所以西方大陆法治传统中的注释法学和司法独立传统也影响着我国的法律理论和实践。
法律经济学能否在整体上取代法学用语的讨论,参见〔法律、经济学与法律文化问题〕,1986 DukeL J.929。
(美)史蒂芬·布瑞尔:《经济推理及司法审查》一文的中译文,周卓华译,引自吉林大学理论法学研究中心网站。
这是诺奖得主贝克尔1997年在芝加哥大学法学院召开的有关法律经济学发展的圆桌会议上提出的担忧。Baird, The Future of Law and Economics: Looking Forward, 64 U. Chi. L. Rev. 1129, p1137(1997)。
参见郭振杰、刘洪波:《经济分析法学方法论的贡献及局限》,载《现代法学》2005年第3期。
比如钟明钊、顾培东:《马克思主义法的理论基础与法经济学的建立》,载《法学季刊》1983年第2期。
一个较近的例子就是2005年末有关个税改革起征点的争论,在整个讨论中我们能够看到的几乎都是单一的从公平角度出发的讨论,很少涉及设立不同起征点对广大民众的劳动力供给意愿会有什么影响、对个人所得税的征收效率会有什么影响。
以我国的司法改革讨论为例, 我们能够看到的学术界和法官文章的呼声都是预先设定了国外的“对抗式”、“严格程序要求”的正当性,进而论证我国应该如何向国外模式看齐。但是,从法律经济学的视角来看,“对抗式”的强调程序正义的纠纷解决方式是与国外的经济、社会心理状况相适应的,并不存在一个绝对优势的纠纷解决办法,“纠问式”和“对抗式”都有其各自的收益和成本,我们必须深入到规则背后的社会现实去衡量和讨论这些收益和成本,对于中国这样一个多元化的社会来说更是如此。比如,辛普森案的无罪判决在美国可以被接受,但这并不意味着刘涌案的死缓判决可以被中国民众接受,我们应该避免以国外做法为圭臬的精英式殖民主义思维。
法律经济学通常是从效率角度来从规范的、“应然”的角度来审视法律规则的合理性,经济学的思维方式也是注重提炼人类行为的一般性特点;而我国的法官在案件中仍然是注重案件的独特性、注重个案解决的公平与否。因此,更关注规则之治的法律经济学在我国法官这儿产生不了很强烈的知识需求。
从法律经济学的视角来看,不规定期限的保留不仅造成了债务人不勤于还债的动机(因为不用担心其基本生活保障),还造成了由债权人来承担本应该由全社会承担的社会保障义务。
据Landes和Posner的研究,在美国对法律经济学界有重大贡献的30多名顶级学者中,文章引用最多的经济学教育背景的作者是Goetz和Landes, 他们被引数占据了顶级法律评论45%。而这两位经济学作者都是以与法学院作者合作闻名的,前者是与Scott,后者是与Posner。参见Landes and Posner, The Influence of Economics on Law: A Quantitative Study〔经济学对法律的影响:一个定量研究〕,36 J.L. & Econ.385,p394(1993)。
张文显教授在(美)贝勒斯所著《法律原则——一个规范分析》一书(该书的主要特点,是用法理学和法律经济学的思路,分析论证部门法的基础理论)中译本的读者推介语中指出:“在当代西方法学研究中,法哲学(法理学)研究逐渐扩大和深入至具体法律领域,出现了一批从法哲学(法理学)的层面、用法哲学方法探讨部门法中一般理论的论著。这些论著提供了对部门法的伦理基础、价值基础、社会基础及发展规律的哲学反思,构成了把法哲学(法理学)与民法、刑法、宪法、程序法等部门法结合的中间学科。”
比如,公司法研究应该是公司法实证研究和公司法规范研究相结合。虽然从实证法条主义的分析来看,合伙的无限责任制度与有限责任公司的有限责任制度之间的差异从法律规则来看是比较清晰的,但在公司法的实践中,“刺破公司面纱”规则的适用实际上可能抹杀这种一般性的区别。此时,要解释这种无限责任与有限责任之间的区别,就有必要深入探讨有限责任制度作为人类法律发展史上比较晚近的制度的社会功能,尤其是其经济功能。只有这样,才可能比较清楚地从功能主义的视角出发分析清楚有限责任制度的本质和适用范围,才能为解决现实中发生的大量抽逃、转移、私吞公司资金以逃债的案例提供有力的理论支持。
有关公司法的法律经济学研究的综述,参见 Cabrillo & Depoorter, Bankruptcy Proceedings,载Bouckaert & De Geest (ed.), Encyclopedia of Law and Economics, 7800.http://encyclo.findlaw.com/tablebib.html(1999)
周林彬:《物权法新论:一种法律经济学的思路》,北京大学出版社,2001年,第3页。
这种对“假问题”的经济学注释,不过是一种“画蛇添足”式的低层次法律经济学研究。作者认为,以法律实务问题为法律经济学研究重点的思路和波斯纳的法律经济学思路有一定差别。因为波斯纳以证明“普通法是有效率的”命题为其法律经济学研究的重点,由此,其法律经济学研究都是在系统地论证普通法的各个成熟规则是符合效率最大化要求的,这一点从其所著《法律的经济分析》这一教科书的编排和论述可以看出,整个写作覆盖了几乎所有法律部门,尤其是对传统普通法部门的传统理论和实务问题着墨颇多。但是,我国的法治还远未臻完善,还有很多有关规则选择的重大现实问题有待我们去解决。因此,从学术资源配置最优化的角度出发,特别是从经济学是关于选择的科学的特点出发,笔者认为,我国法律经济学研究应该着重解决具有实务意义的“争议”和疑难法律问题,亦即法律这一稀缺资源优化配置问题。此点,对于法学界的法律经济学研究人员来说更是应该如此。