三、自愿和解权
诉讼上的和解，是指在法院面前，当事人就彼此之间争议的问题通过互谅互让达成使争议得到解决的协议。（注：陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第96页。）和解与调解不同，和解是一种当事人本着意思自治的原则，自觉自愿地与对方进行理性的协商，取得为双方所共同接受的解决办法；而调解则是“主体对冲突权益处置及补偿办法的认同产生于第三者的劝导，而非主体自身的自觉行为。”（注：柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第22页。）因而，和解作为一种化解纠纷、解决矛盾的方法，在诉讼机制，特别是民事诉讼中广为采用。然而行政诉讼中是否允许或是否存在和解，这在我国行政诉讼法中并未见有明确的规定，因而，国内学者对行政诉讼中能否实现和解的问题也未见有较为周详的论述；但从相关论著中对调解制度的批判可知，对于和解在行政诉讼中能否成立，大多也持否定的态度。
我国台湾学者吴庚也认为，和解制度值得质疑：(1)“法院乃法官以公权力为后盾，适用法律规范对争执作权威的裁断，若动辄进行和解则法院将成为仲裁所”；(2)“人民提起诉讼乃相信法院能还其公道，期盼胜诉而显现正义之伸张，和解有时造成是非不明之结局，争执并未真正消失，仅是暂时隐忍而已；(3)“若不问事件之原委，法官只因避免审判之繁难及减少判决书写作之劳累，而示意甚至迫使当事人和解，则更违和解制度之本意”；(4)“尤其行政诉讼以撤销诉讼为主，行政机关应严守依法行政原则，能成立和解之余地不多，行政法院在审判此类诉讼时，除解决纠争之外，尚负有行政措施合法化之功能，以维护政治体系之正当性，何能任意放弃其角色？和解在行政诉讼中实际所发挥之作用，尚不能与民事诉讼等量齐观。”（注：吴庚：《行政争讼法论》，自印本，1999年修订版，第221页。）因此，按照吴先生的意见，和解制度至少存有四大弊端：一是与法院、法官的职责和法律角色不相称；二是使人民利益得不到切实的保护；三是追求和解有违和解制度之本意；四是在行政诉讼中，强调和解则使得司法权监控行政权运作的功能得不到实现，从而使行政诉讼制度形同虚设。
应当说，上述担忧并非毫无道理，然而，仔细分析，也可见其中存有不少偏颇的地方：第一，法院作为公共权力机关是否一定要通过判决来裁断案件？诚如学者所言，司法权的本质是判断权，即通过事实的审查与法律的选择，来确定当事人之间的是非曲直，但是，这并不意味着法院、法官就是最好的判断者。按照经济学的基本观念，每个市场活动的社会主体都是经济人，是自身利益最好的判断者，因为案件的表现是权利的争执，但其实质仍是利益的分配。只有亲身感知行政行为并参与案件争执的当事人，才有可能真正明确自身的利益所在，从这个意义上讲，和解就是为当事人本人判断自身的利益提供了必要的空间。再说，司法权的判断本身是一种被动的判断，它只有在原告将案件提交给法院之后，判断才有可能，因而，这种判断本身也是有相应限度的；第二，和解是否就一定会造成当事人利益的损害，特别是原告利益的损害？自然，我们不排除在特定情况下，原告为息事宁人而接受和解，因而选择了可能对自己不利的和解方案，但是，即使是息事宁人也未必就认为这种和解是不道德的。诉讼的经济性虽然一向是诉讼机制所追求的目标，但诉讼的成本永远不会是零这也是事实；同时，作为经济人、理性人的原告，应当假定他会追求自身利益的最大化，（注：正如顾培东先生所指出的：在“不告不理”的原则下，诉讼手段的运用是以冲突主体主动自觉地求助于审判的行为为前提的。诉诸审判这一行为不可避免地包含有一定的情感因素，但是，合乎理性的选择，则主要根源于对诉讼产出效益的预期与诉讼成本投入之间的权衡。见柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991版，第78页。）暂时的忍让未必也就是长久的损害，更何况行政诉讼制度的成败本身又与外在的政治、社会制度相关联，在外在的制度缺乏民主、理性、宽容的机制下，我们一味强调当事人必定要锱铢必争，并非有多少道理可言。正如现在流行的一句话，原告“赢了一案子，输了一辈子”，在这样的情形之下，选择和解、接受和解未必不是一个办法。当然，这不宜提倡，但也确实使得我们必须正视行政诉讼运作的基本社会条件；第三，吴先生所言法院“示意甚至迫使当事人和解”，这与和解本身的意旨并不吻合，和解是一种自愿的行为，如果法院强作安排，这本身就非和解制度所能容纳的事实；第四，关系到行政诉讼的问题，即和解是否就一定会导致司法权监控行政权职能的丧失？这实质上关系到如何理解行政审判权的问题。严格说来，行政审判权由于是一种权力对权力进行制约的宪政架构，因而世界各国大多采取“司法自我克制”的态度，在司法实践中以合法性审查为度，而不过多干涉行政机关在自由裁量权限内的行为。同时，从理论上说，违法的行政行为并不因当事人的不愿起诉或时间的延续而变为合法的行政行为，由此可以就行政诉讼问题作出两项推论：一是人民法院作为人民利益的维护者，虽然无人起诉但仍可就可能违法的行政行为进行审查并作出裁判；二是无论行政行为延续时间的长短，只要相对人起诉或法院认为必须，均可对行政行为进行审查。但事实上不能。就前面一个问题说，司法权是一种被动权力，“不告不理”是其行为的法律基础；就后面一个问题来说，行政相对人在法律规定的期限内不提出起诉请求，即可以推定其接受行政行为的约束，国家意志业已得到承认；逾期起诉的，法院不能受理。不仅如此，与民法中的时效制度不同，在民法中，当事人超过法定时效的，只丧失胜诉权，而保留起诉权；但是，行政诉讼的起诉时效一旦超过，相对人就不仅丧失胜诉权，也同时丧失起诉权。由此可见，行政审判权本身就是一种有限的权力。在和解制度下，原告与被告行政机关之间达成互谅互让的协议，本身于行政审判权来说，并无多少“冒犯”。从严格意义上说，行政诉讼中司法权的运作并非追求权力运行的完整流程，而是通过案件的裁断来使双方当事人平复心中的怨愤，因而保证社会秩序的稳定以及行政活动的正常进行。这正如学者所指出的，“正因为社会冲突阻滞了社会某一方面依照既定秩序而运转，因此冲突解决的最直观效果便是冲突在形式上的化解和消除。由这一主观效果所派生的功利规则是：尽可能提高消除冲突的‘速率’，亦即努力减少和缩短冲突的延滞过程，尽快排除冲突所形成的障碍，保证社会运行常态的恢复。冲突的延滞期越长，偏离这一效果就越远。”因此，“在一定的前提下，为了实现化解和消除冲突的效果，允许主体之间进行必要的妥协和礼让，而不必严格地根据法律规则划分和确定各自的权益归属。”（注：柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第13页。）
