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限制被告取证还是明确证据能力

  

  同时,在《行政诉讼法》修改的讨论中,对第33条的研究似乎也没有超出前述理解和研究范围。比如具有较大影响的,获得国家社科基金项目支持的“司法改革与行政诉讼制度的完善”课题组经过几年大量艰苦的工作,提出的行政诉讼法修改建议稿,依然保留了此条规定,同时也有意识地对原条文文字上的漏洞予以了修正。该建议稿第41条写道:“在诉讼过程中,被告及其代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”并对此作了说明“:由于行政诉讼法没有规定被告的诉讼代理人不得向原告收集证据,易使被告规避法律,通过代理人收集证据。被告和其诉讼代理人虽然分属不同的诉讼参加人,但诉讼目的具有一致性,对于其诉讼代理人在诉讼过程中收集证据的行为,应当一并予以限制。法律规定不得‘自行’取证主要是强制被告收集证据应当经法院许可,在必要时,经法院准许,被告仍可以取证。”


  

  二


  

  我们需要考虑的问题是,先取证后裁决的行政程序要求,是否可以限制行政机关收集12证据?由于诉讼法规范的是诉讼过程中的行为,因此,如果针对“取证”行为,行政诉讼法当然只能针对“被告”,只能规范“诉讼过程中”,也就是说,诉讼法规范的是被告在行政诉讼过程中不得取证的问题。但是,实际上,正如我们前面所讨论的,这并不限于诉讼过程,而是行政机关作出行政决定后能否再就该决定的合法性进行调查和收集证据的问题。


  

  行政诉讼中的被告,是国家行政机关以及法律、法规或者规章授权的组织,是行使国家行政权的主体。也就是说,行政诉讼被告行使的是国家行政权,而调查、收集证据,是行政机关行使行政权的一种方式,是行政执法的需要。可以说,调查、收集证据的权力是行政执法机关天然的权力。先取证后裁决原则规范的是“先取证”、“后裁决”,而并未规范裁决后能否取证。换句话说,调查取证作为行政执法机关天然的权力,唯一的限制是职权范围。我们可以设想,某一个行政程序中,行政机关在其职权范围内对某相对人作出了一个行政处罚行为,在相对人对该行为申请行政复议或者提起行政诉讼之后,或者,就是在行政决定做出之后在相对人申请行政复议或者提起行政诉讼之前,行政机关的工作人员自己感觉这个处罚行为的证据工作做得不够“扎实”,就不能去再对案件进行调查,收集证据了吗?或者更进一步说,在行政程序中,行政机关的行政行为是否是一经作出,就不得更改?行政机关不得就该行为再进行调查和收集证据的工作?答案显然是否定的。因为如果是这样,就不仅谈不上有错必纠,甚至是不允许行政机关去发现“有错”了。行政法上的撤销自由原则及其限制的基本理论已经很好说明这一点。所以,“先取证后裁决”的规则,在这里的限制应当是,如果行政机关在行政行为已经作出之后,又收集到对原来已经作出的行为有影响的新证据,无论新证据是支持还是否定原来的行为,行政机关都应当撤销原来的行政行为,重新作出一个行政行为,这样还是符合“先取证后裁决”的要求。只是如果行政机关这种撤销行为给相对人的权益造成损害的,应当承担责任,以及考虑信赖利益(如果有需要保护的信赖利益的话)。因此,问题的实质,不是行政机关能不能去收集证据的问题,而是在作出行政行为之后所收集的证据能否证明原行为合法的问题。



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