民事执行与民事审判的差异性原理和审执分立的客观要求,塑造了独特的民事执行程序构造和程序机制,民事审判中诸多原则(如中立、平等、辩论、调解等)和制度(如两审、管辖、当事人等)无法适用于民事执行,因此,传统民事诉讼法在审判程序之外专门设置了一套以迅速实现生效文书确定的实体权利为导向、兼顾程序利益保护的执行程序制度体系,其法典化的形态,可以是民事诉讼法典中的执行程序篇(如德国、意大利、西班牙、中国等),也可以是单行的民事执行法典(如法国、奥地利、瑞典、俄罗斯、日本、韩国等)。但是,问题在于:其一,以实现实体权利为导向的民事执行制度如何能妥当地保护当事人、利害关系人的程序利益,避免因违法或不当执行行为而害及当事人、利害关系人实体权利的实现和保护?具体而言,在审执分立的前提下,传统民事诉讼法对瑕疵执行行为的执行救济制度是否周延,能否无需检察权介入即可足以保护当事人、利害关系人的合法权益?其二,民事执行程序涵摄了数量众多、类型不同的参与主体,他们的实体权利和实体利益都需要经由执行程序加以确认和协调,然而,在信用机制失灵、社会保障体系匮乏、实体法律缺位或冲突的背景下,无需检察权介入、完全由法院充当复杂利益关系平衡器角色能否妥当地协调各种冲突的利益关系?对这两个问题的深度剖析,将为民事执行检察监督法理基础的阐释提供崭新的视角。
如前所述,一方面,民事执行不同于民事审判的根本之点在于,民事执行性质上为非讼程序,大量的执行行为属于事务性工作,非常琐碎、具体,包括财产查找、查封、扣押、冻结等控制性执行措施,以及强制拍卖、变卖、以物抵债、分配价款等处分性执行措施。执行行为同时又受法律规定的执行程序、手段和方式方法的制约,违反之则构成瑕疵执行行为。其中,违反法定执行程序和方法的执行行为,称为违法执行行为;执行债权不存在或已经消灭、抵消而进行执行,或者案外第三人有阻止法院对执行标的物进行执行的实体权利的,属于不当执行行为。对于瑕疵执行行为的救济,传统民事执行理论分别采用了执行异议、案外人异议、参与分配异议、债务人异议之诉、案外人异议之诉、许可执行之诉、参与分配异议之诉(执行程序终结前),和国家赔偿请求、优先受偿之诉、侵权损害赔偿之诉、不当得利返还之诉(执行程序终结后)来解决,[9]没有为执行检察监督提供理论和制度上的支持。
笔者认为,传统民事强制执行法通过设置申请执行人、其他债权人、被执行人、第三人、执行法院、诉讼法院等主体之间的互动机制,看似提供了一个相对封闭的、逻辑自足的、无需外界干预和检察监督的执行制度体系,然而,事实上,包括瑕疵执行行为的救济在内的诸多强制执行程序制度的安排,由于建立在近代自由主义民事诉讼法理念基础之上,执行程序的运转主要依靠执行当事人来推动,执行程序的合法性、妥当性也主要依靠执行当事人、利害关系人的同意或反对的意思表示来验证,因而属于单纯依赖执行当事人、利害关系人的自治来监督执行的近代观念。在近代民法走向现代民法、民法理念由追求形式正义转向实现实质正义、社会公共利益和弱势群体利益的法律保护普遍被置于一个极为重要位置的背景之下,这种制度设计自然存在着这样和那样的不足,客观上需要从内部强化执行分权基础上的民事执行权的职权行使,从外部引入并强化作为公益代表的检察机关的法律监督。例如,在执行当事人恶意串通,利用民事执行程序的合法形式掩盖其损害国家利益、社会公共利益的执行案件中,检察机关有权代表公益向执行法院提交异议函,对执行法院收到异议函后作出的裁定有不同意见的,有权向执行法院的上一级法院提起执行抗告。又如,执行当事人恶意串通,利用虚假民事诉讼的裁判作为执行依据申请执行,损害国家、集体、他人合法权益的,检察机关有权依据民诉法第204条规定对通过诉讼欺诈获取的生效法律文书提起抗诉,以排除该执行依据的执行力。还如,当执行法院根据《物权法》上的物权公示原则将登记在被执行人名下的国有资产作为执行标的进行执行时,如果检察机关发现不动产登记有误,有权向不动产登记机构提出异议登记,向执行法院提交执行异议函,依照民诉法第202条规定的程序,为维护国有资产而采取相应的执行救济措施。