【作者简介】
刘志刚，复旦大学法学院副教授，法学博士。
【注释】《
民法通则》第
7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。《
民法通则》第
58条规定：违反法律或者社会公共利益的，法律行为无效。
《
合同法》第
52条第4项规定：损害社会公共利益的，合同无效；第
52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。
《最高人民法院关于适用＜
中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》第
4条规定：“
合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据o"2002年全国人大法工委提出的《民法（草案）》第67条规定：“民事法律行为违反法律中的强制性规定时无效。”
《意大利民法典》第1422,2033条。
尹田：《论民事行为被认定无效后的财产返还》，载《政治与法律》1993年第3期
《
民法通则》第
61条规定：“民事行为被确认为无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”
《
合同法》第
58条规定：“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
关于该类合同的详细介绍，可参阅〔德〕康拉德·茨威格特，海茵·克茨：《违背法律和善良风俗的法律行为后果比较》，孙宪忠译，载《环球法律评论》2003年第4期。
台湾地区“民法典”第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加害于他人者亦同。违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”
《
民法通则》第
106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
《
民法通则》颁布前，多数学者认为，侵权行为是侵害他人“权利”的行为。（可参见佟柔、赵中孚、郑立：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版；中央政法干部学校民法室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版。）《
民法通则》颁布后，在多数学者的视野中，“权利”遭受侵犯仍然是构成侵权行为的要件。（可参见彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版；王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版。）
最高人民法院在《案由规定》中对此有要求，下文详述。
传统的权利侵权型模式所侵犯的权利只能是绝对权，债权、配偶权等相对权是不能成为其侵害对象的。背俗侵权却可以克服该种局限。
《美国宪法第九条修正案》规定：“本
宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或者轻视人民保有的其他权利。”将该条款结合联邦主义结构中所隐含的内容，即《美国宪法第十条修正案》规定的“本
宪法未授予合众国也未禁止各州行使的权力，分别由各州或由人民保留”，就充分地说明在《权利法案》制定者的个人意识里，列举不意味着排除。《韩国宪法》第37条第1款也规定：“不得以
宪法上没有具体列举为由，轻视国民的自由和权利。”
有学者对未列举的基本权利之
宪法保护问题曾专门撰文进行分析。可参见屠振宇：《未列举基本权利的
宪法保护》，载《中外法学》2007年第1期。
目前实践中存在的悼念权、亲吻权等就是其典型实例。
如果我们在法律已经有明确、清晰、全面之规定的前提下，依然要在将其作为行为依据的同时，冠之以基本权利的名号，那么，要么该法律是“扶不起的阿斗”，缺乏独立性，背离法治理念；要么是想“拉大旗、做虎皮”，意图永远承受其所从出之母体的恩露。但这事实上等同于混同了基本权利与私法权利！
在德国“魔菲斯特案”案中，被告以他的妹夫古斯塔夫·格郎斯基的经历为素材，发表了讽刺小说《魔菲斯特》。该小说将古斯塔夫·格郎斯基描写成“典型的叛徒、腐化与玩世不恭的象征”，遭致古斯塔夫·格郎斯基（已故）养子的不满，遂向联邦法院提起诉讼。在该案中，如果被告的行为属于行使言论及艺术自由权的话，则他的行为不构成侵权；反之，则构成侵权。如是观之，其基本权利不仅不是构成侵权行为的催化剂，反而成了阻却构成侵权行为的羁绊了。诸如此类的案例在关涉“基本权利私用”的案件中不乏其例，限于篇幅，不做冗述。
王泽鉴先生指出，所谓法律漏洞，是指“关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定”。参见王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2005年版。
相关案例可参见（1） 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第515页；（2）德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第14页以下。
案情简况根据四川省泸州市纳溪区法院的民事判决书整理。该案的民事判决书参见http://nxfy. chinacourt. org/public/detail. php?id =33。最后登陆日：2008年11月30日。
我国台湾学者史尚宽就认为：“违反公序良俗，无须直接违反法律之规定，明文上虽未直接禁止，苟有害于社会公益或国家道德观念，即有此原则适用。”参见史尚宽：《民法总论》，台北正大印书馆1980年版，第301页。国内也有学者秉持该种立场，有学者指出：“公序良俗原则具有高于法律具体规则的适用力。”参见胡玉鸿：《公序良俗与司法活动—诉讼过程的动态分析之二》，载《政法论坛》2002年第4期。
葛洪义教授就是该观点的代表。参见葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用—一个比较的研究》，载《法学研究》2002年第6期。
