综观近年来国内学界关涉该问题讨论的整体情况，以及法院在越来越多的民事审判实践中所采行的基本立场，可以清楚地看到：目前学界对于如何调适公序良俗等基本原则与既存法律之间的关系依然存在一定的歧义，但是，对于基本原则在民事审判中适用的必要性问题，却并不存在根本性的分歧。对于法律缺位状态下基本原则所具有的漏洞填补功效以及由此而延伸出的基本原则于该场景下的适用问题，更是有着共性的体认。如是以来，就和基本权利在民事审判中的适用产生了逻辑上的关联。这不仅表现在承载基本原则适用之共性体认的法律缺位场景恰恰就是基本权利由以在民事审判中适用的前提所在，而且还表现在基本权利所固有的对基本原则适用所衍生出的风险的客观化矫正方面。诸种因素的交合最终为基本权利在民事审判中的适用提供了一条具有正当性的管道。
（二）基本权利在民事审判中的适用管道
诚如前述，基本原则在民事审判中的适用是有其现实必要性的。然而，问题的症结在于，原则本身在很大程度上就是一种价值判断，而不是一种内容明确的可操作性规则，对原则的倚重在逻辑上可能造成的结果是：法官通过原则这一制度载体，将自身的价值判断注入相关的原则之中，进而催生出具有正当性的裁决。如是以来，法官自身价值理念的逻辑走私将在制度层面得以完成，而且，自其出生时起，便被镀上了一层正义的光环。因此，从这个角度来说，基本原则在民事审判中适用的正当性和由此而带来的风险是并行存在的，该种风险的现实存在必然造成实践中人们对基本原则的适用持反对的立场，这在先期存在规则、并且规则与原则之间有冲突的情形下表现得非常突出。有学者指出：“许多人把各个法律中的基本原则理解为该法律的基本精神的宣告，这不是一种误解，就是一种残留下来的人治观念。”“我们通常称为‘法律原则’、‘法律的基本原则’的规定，多数情况下，实际上，要么是规则，要么是宣言，而不是真正的原则。”“多数法律原则并不是全部法律或者某个作为整体的法律的基本精神的体现，而是规范某类具体社会关系和解决某类具体社会矛盾的基本准则。”“在法律推理的过程中，在有法律规则的情况下，必须适用法律规则，一般不能适用法律原则，除非能够证明规则的适用其结果是明显荒谬的，违反了法治的基本精神。原因在于，原则问题根本上还是个道德问题，随意使用原则，实际上必然导致用道德代替法律。这是与法治的根本宗旨相对立的。” {23}3-14因此，意图限制“法官自由裁量权”的原则本身就存在着进一步“客观化”的正当性塑造问题。
但是，如何对意图适用的原则进行正当性塑造呢？学界提出了两种办法：
其一，以基本权利条款作为对“原则”进行“客观化”塑造的制度载体，从而防范其沦为法官进行自身价值理念走私的工具凭借。针对原则适用过程中有可能存在的上述风险，德沃金曾经指出，原则的适用对于消除上述缺憾显然是必要的，但是，所适用的原则本身必须既能够符合或证明既存的实定法，又能够在道德上是最佳的。如是之论，与德国学者比德林斯基（Bydlinski）所秉持的立场基本相同。后者曾经把法律原则定位为法理念与实定法具体规定之间的媒介，认为原则对于获致法律的评价标准具有决定性的意义，因为通行的社会评价必须“通过法范畴的筛选”。为此，“一则须‘向上’审查，其内容是否的确具体化某特定社会中的法理念；二则须‘向下’检视，其可否为实证的具体规定之指导思想”。{24}10该种观点无疑是一个对“原则”进行“客观化”塑造的好的思路，但是，该种表述流于空泛，不具有进而操作的基础。与之相比，拉伦兹和库勒尔所提出的观点显见得更具有现实性。拉伦兹指出：“这种法的续造当然不能抵触法秩序的一般原则及
宪法的‘价值秩序’。事实上，惟其与之一致，其始能被正当化。因此，此种法的续造虽然在‘法律之外’，但仍在‘法秩序之内’。” {24}321在谈及通过适用法律原则弥补法律漏洞的问题时，德国学者库勒尔也表述了与前者相同的立场，他指出：“法官有权利首先是通过‘类推’及‘词语简化’等方式去积极地创造法律并发展法律规则。在这些活动中法官仍然受‘法律’约束，总体上来说要受当时社会生效的法律价值及法律原则的约束，尤其是要受宪法规则的约束。”{25}显然，两位学者所指称的“
宪法之价值秩序”或者“宪法规则”主要是
宪法中的基本权利条款。通过援引基本权利条款，法律原则内涵上的不确定性被打上了一个刚性的轮毅，不仅由此消除了法官进行价值走私的风险、塑造了原则适用以及进而作出的裁决的正当性，而且客观上也为基本权利在民事审判中的注入提供了一个妥适的管道。
其二，严格确立原则适用的条件，尽可能保持法律的安定性。围绕先期存在规则、并且规则与原则之间存在冲突的情况，学界主要有两种观点，即“原则优先论”[22]与“规则优先论”[23]。有学者指出，两种观点事实上都有一定的偏颇之处。“原则优先论”的问题在于，在规则与原则不一致的情形下，原则很难再被认定为规则的基础，故优先适用原则的理由也难以成立。而“规则优先论”的弱点在于，它把规则的具体性、可操作性等同于规则的正当性和效力上的优先性。而从规范性法学方法论的角度来看，在特殊案件中，在一定条件下，规则也可能需要让位于原则，以实现法的正义性。“基于法的安定性要求，在一般情况下应适用规则，而原则的优先适用需要具备较为严格的条件。”“在规则与原则相冲突的情形下，如果要优先适用原则，则其主要的方式就应该是通过原则为规则创制一种例外。”“当然，在规则与原则冲突的情形下，判断主体也并不能随意地通过原则为规则创制例外，质言之，通过原则为规则创制例外必须满足特定的要求。简单地说，在具体个案中，若规则与原则相冲突，在例外情形下也可适用原则，但须承担例外情形下的论证义务。”{21}针对原则和规则之间所存在的冲突，有学者进行了分析，进而阐明了原则在审判中适用的条件。该学者指出：“法律原则不同于法律规则，后者有相对确定的行为规则和裁判规则。从法理和逻辑上讲，我们不可能不讲情境地说优先选择法律原则是法官裁判的依据。相反，愈确定、具体的规范愈有适用的优先性，这不仅符合事物的性质，而且也是人类的认识论和逻辑规律所要求的。况且，任何法律规范背后都有其不同的利益和价值基础，法律原则所代表的利益和价值也不是在任何时候都优越于法律规则所体现的利益及价值。法律原则在对法律规则进行实质评价时同样需要与支持法律规则的某个或某些原则进行比较，衡量它们所代表的利益和价值‘分量’的轻重。”总体而言，法律原则的适用需要符合以下三个原则，即：“穷尽法律规则，方得适用法律原则”，“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”，“若无更强理由，不适用法律原则”等。{26}18-20针对法律在内涵方面的不确定性，该学者进而指出，“纯粹的法律原则由于未明示人们的行为标准和法院的裁判标准，是很难直接适用于个案作为案件事实的涵摄规范的。所以，在怎样适用法律原则上应当首先设定一个技术意义上的规则：若无中介，不得在个案中直接适用法律原则。”该种中介就是法律解释，通过它，法律原则的抽象意义才变得相对具体，其模糊之处才会变得相对清晰。{26}18-20而法律解释之所以正当，并获得使人信服的力量，其根本就在于对
宪法价值的宣示。相较于民事审判而言，该种宣示在内容上的指向事实上在很大程度上就是
宪法中的基本权利。通过对基本权利条款所蕴涵的
宪法精神的宣示，
宪法的正统性和该法律解释的正当性实现了统一，而基本权利也因之在这一打造民法原则正当性的过程中获得了一条进入民事审判的管道。
