其三，“隐藏的漏洞”，它包含规则悖反和规则冲突两种情况。“悖反是指规则对某一事实问题虽已设有规定，但依法律的内在体系及规范目的，应将其视为一种特殊情形（即适用规则的裁判结果让人难以接受）而设置限制性的特别规定，但这一限制性规则并不存在，所以构成了一个隐藏的漏洞。冲突意指两条以上规则，对某一事实问题都做了不同规定和指示，并且相互间不存在适用上的位阶顺序，因此就实质而言，法律对此问题并未提供任何具体规则，因此也存在一个隐藏的漏洞。” {17}3-15
针对上述情况，哈特认为，法官必须行使自由裁量权，“法官造法”因之无法避免。对此，德沃金提出了质疑。他指出，按照哈特的理解，法官在没有相关的法律规则引用时可以行使自由裁量权，该种做法固然有其存在的正当性，但是，这并不意味着法官可以“不受任何法律权威制定的标准所约束”，或者“法官所引用的规则之外的法律标准对他们没有约束力”。{8}55无论如何，“法官造法”存在的正当性都不能同时意味着否定人民在该裁量判决作出之前就享有的权利，人民不应该消极被动地将自己交付于法官的“裁量”之中，听任其摆布。{19}37因此，应该适用规则之外的原则，以此来对法官的“自由裁量权”进行必要的限制，借此打造其所做裁决的正当性。从理论层面来看，原则在司法实践中的适用是具有其存在的正当性的。目前，国外学者对此已经基本形成了共识，司法实践中依据原则进行裁判的做法也屡见不鲜，梅迪库斯和德沃金在各自的论著中为我们提供了一些这方面的鲜活实例[20]。与之相比，由于我国民法对能否直接适用民法基本原则作为法官审判的依据没有作出明确规定，因此国内对于该问题在比较长的时段里，理论上一直存在争议，实践中法院的做法也不尽一致。早在1994年，国内就有民法学者指出，鉴于市场经济条件下经济生活的复杂性以及民法规范本身所固有的局限性，我国民法应当在立法中明确规定民法原则可以直接适用于具体案件。{20}此后，民事审判实践中也陆续出现了一些依据民法基本原则进行裁判的案例，2001年四川省泸州市纳溪区法院审理的“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”就是一个典型实例。该案件的基本情况是[21]：被告蒋伦芳与黄永彬是夫妻，二人于1963年结婚。1994年，黄永彬与比他小22岁的张学英相识，二人于1996年年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月，黄永彬患肝癌，属于肝癌晚期。在黄永彬患病期间，张学英一直陪伴、守护在黄永彬的病床前。2001年4月17日，黄永彬立下了经公证的遗嘱，将自己身后财产的相当部分遗赠给张学英。4月22日，黄永彬去世。此后，黄永彬的妻子蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张学英为此诉至四川省泸州市纳溪区法院。法院经过审理后认为，遗赠人黄永彬所立的遗嘱违反了法律规定和公序良俗，属于无效行为，对原告张学英的诉求不予支持。该案发生以后，国内学界围绕基本原则在民事审判中的适用问题进行了深入讨论，在基本原则是否适用这一问题上逐步形成了共识。有学者指出：“当下法规范的总体概貌可用‘立法极简主义’一言而得以蔽之，其中，大量的法律漏洞以及类似于哈特所言的‘空缺结构’犹为显见，而在一定程度上可有效弥补种种规范阙失的判例制度则尚未建立、庞大驳杂的实施细则、司法解释乃至‘审判纪要’几乎在实务中处于法规范的主导地位，并可能与既有的法规范构成冲突。凡此种种法秩序的存在状况，均过当地徒增了在司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。”{21} 2008年，有学者在论及民法渊源的扩张问题时指出，民法基本原则“不仅对民事主体从事民事活动，而且对司法机关裁决案件，都具有普遍的指导意义。它在给当事人提供行为准则的同时，一方面给司法机关提供了裁判准则，另一方面又授予法官进行创造性司法活动、克服成文法局限的权力，从而满足现实社会民事生活多元化、复杂化发展趋势的需要”。{22}40-50
综观近年来国内学界关涉该问题讨论的整体情况，以及法院在越来越多的民事审判实践中所采行的基本立场，可以清楚地看到：目前学界对于如何调适公序良俗等基本原则与既存法律之间的关系依然存在一定的歧义，但是，对于基本原则在民事审判中适用的必要性问题，却并不存在根本性的分歧。对于法律缺位状态下基本原则所具有的漏洞填补功效以及由此而延伸出的基本原则于该场景下的适用问题，更是有着共性的体认。如是以来，就和基本权利在民事审判中的适用产生了逻辑上的关联。这不仅表现在承载基本原则适用之共性体认的法律缺位场景恰恰就是基本权利由以在民事审判中适用的前提所在，而且还表现在基本权利所固有的对基本原则适用所衍生出的风险的客观化矫正方面。诸种因素的交合最终为基本权利在民事审判中的适用提供了一条具有正当性的管道。
（二）基本权利在民事审判中的适用管道
诚如前述，基本原则在民事审判中的适用是有其现实必要性的。然而，问题的症结在于，原则本身在很大程度上就是一种价值判断，而不是一种内容明确的可操作性规则，对原则的倚重在逻辑上可能造成的结果是：法官通过原则这一制度载体，将自身的价值判断注入相关的原则之中，进而催生出具有正当性的裁决。如是以来，法官自身价值理念的逻辑走私将在制度层面得以完成，而且，自其出生时起，便被镀上了一层正义的光环。因此，从这个角度来说，基本原则在民事审判中适用的正当性和由此而带来的风险是并行存在的，该种风险的现实存在必然造成实践中人们对基本原则的适用持反对的立场，这在先期存在规则、并且规则与原则之间有冲突的情形下表现得非常突出。有学者指出：“许多人把各个法律中的基本原则理解为该法律的基本精神的宣告，这不是一种误解，就是一种残留下来的人治观念。”“我们通常称为‘法律原则’、‘法律的基本原则’的规定，多数情况下，实际上，要么是规则，要么是宣言，而不是真正的原则。”“多数法律原则并不是全部法律或者某个作为整体的法律的基本精神的体现，而是规范某类具体社会关系和解决某类具体社会矛盾的基本准则。”“在法律推理的过程中，在有法律规则的情况下，必须适用法律规则，一般不能适用法律原则，除非能够证明规则的适用其结果是明显荒谬的，违反了法治的基本精神。原因在于，原则问题根本上还是个道德问题，随意使用原则，实际上必然导致用道德代替法律。这是与法治的根本宗旨相对立的。” {23}3-14因此，意图限制“法官自由裁量权”的原则本身就存在着进一步“客观化”的正当性塑造问题
但是，如何对意图适用的原则进行正当性塑造呢？学界提出了两种办法：
其一，以基本权利条款作为对“原则”进行“客观化”塑造的制度载体，从而防范其沦为法官进行自身价值理念走私的工具凭借。针对原则适用过程中有可能存在的上述风险，德沃金曾经指出，原则的适用对于消除上述缺憾显然是必要的，但是，所适用的原则本身必须既能够符合或证明既存的实定法，又能够在道德上是最佳的。如是之论，与德国学者比德林斯基（Bydlinski）所秉持的立场基本相同。后者曾经把法律原则定位为法理念与实定法具体规定之间的媒介，认为原则对于获致法律的评价标准具有决定性的意义，因为通行的社会评价必须“通过法范畴的筛选”。为此，“一则须‘向上’审查，其内容是否的确具体化某特定社会中的法理念；二则须‘向下’检视，其可否为实证的具体规定之指导思想”。{24}10该种观点无疑是一个对“原则”进行“客观化”塑造的好的思路，但是，该种表述流于空泛，不具有进而操作的基础。与之相比，拉伦兹和库勒尔所提出的观点显见得更具有现实性。拉伦兹指出：“这种法的续造当然不能抵触法秩序的一般原则及
宪法的‘价值秩序’。事实上，惟其与之一致，其始能被正当化。因此，此种法的续造虽然在‘法律之外’，但仍在‘法秩序之内’。” {24}321在谈及通过适用法律原则弥补法律漏洞的问题时，德国学者库勒尔也表述了与前者相同的立场，他指出：“法官有权利首先是通过‘类推’及‘词语简化’等方式去积极地创造法律并发展法律规则。在这些活动中法官仍然受‘法律’约束，总体上来说要受当时社会生效的法律价值及法律原则的约束，尤其是要受宪法规则的约束。”{25}显然，两位学者所指称的“
宪法之价值秩序”或者“宪法规则”主要是
宪法中的基本权利条款。通过援引基本权利条款，法律原则内涵上的不确定性被打上了一个刚性的轮毅，不仅由此消除了法官进行价值走私的风险、塑造了原则适用以及进而作出的裁决的正当性，而且客观上也为基本权利在民事审判中的注入提供了一个妥适的管道。
