二、公序良俗和基本权利对一般侵权行为的影响
（一）公序良俗对一般侵权行为的影响
从各国民事立法的内容来看，侵权行为法总体上可以分为两种模式：
其一，以美国为代表的具体列举式。在美国，侵权行为法主要是州法，而且形式上主要是判例法，联邦层面也有关涉侵权的成文立法，但是不占主体地位。美国的侵权行为法在内容上主要表现为在数百年的司法实践中发展出来的数目庞大的具体侵权行为类型，没有关于侵权行为的一般条款。
其二，以法国、德国为代表的抽象概括式。法国侵权行为法的内容主要体现在其《民法典》的第1382条到第1386条等5个条文中。立法者仅仅用一般条款概括了包括过错、因果关系、损害等在内的侵权行为要件，并无类同于美国那般的关于具体侵权行为类型的罗列。与之相比，德国法略有不同。它一方面坚持侵权行为一般化的立法模式，另一方面对侵权行为的诉因类型做了具体规定。在上述两种模式中，只有德国法模式确立了善良风俗概念，使违背公序良俗侵害他人成之为一种独立的侵权行为类型。《德国民法典》第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”《德国民法典》第826条规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”根据该条规定，侵权行为可以分解为三种类型，即：侵害某种民事权利的侵权行为、违背公序良俗的侵权行为、违反保护他人之法律的侵权行为等。
我国台湾地区《民法典》采行了德国法模式[9]。从我国《
民法通则》的相关内容来看[10]，尽管在条文表述中没有直接提及“权利”，但是从学界对此所做的注解[11]及实践中的做法来看，事实上侵权行为的构成是以“权利”被侵害为前提要件的[12]。这也就是说，我国现行民事立法中的侵权行为只有一种类型，即：侵害某种民事权利的侵权行为，这对于我国的民事实践来说，显然是不足够的。未来中国的民事立法，应该考虑拓展传统上对侵权行为类型的狭隘框定，将公序良俗侵权等纳入到侵权行为的类型之中。
那么，公序良俗原则对侵权行为究竟具有什么样的影响呢？对此，笔者从三个方面进行分析：
其一，将侵权对象框定为“权利”不利于对民事主体权益的全面保护。权利固然是侵权行为法保护的对象，但权利之外的其它利益也会遭受侵权行为的损害，也有保护的必要。“我民法称为侵权行为，其实不独权利，即其他利益，亦为侵害之对象。言侵权行为者，不过举要以概其余之意而”，“盖社会之法益，依其种类，应受尊重及保护之程度，有深浅之殊，侵害行为之形态，亦各有别。详言之，被侵害之法益有为利益者，有为权利者……” {12}101、103从我国法律的内容来看，没有被赋予“权利”的外壳，没有能够上升为民事权利的“利益”是现实存在的，《
食品卫生法》、《
消费者权益保护法》、《
劳动法》、《
妇女权益保障法》等等诸多法律中不乏其例。对该类“权利”之外的“利益”不予以保护，不仅会造成法律体系在逻辑结构上的无法自洽，而且将会由此而引发“司法推诿”，进而将原本应该通过司法途径解决的纷争制度性地推至信访等途径当中。
其二，违背公序良俗的侵权类型具有违反保护他人之法律的侵权行为类型所不具有的功能。前述德国所规定的三种类型的侵权行为类型在构成要件上是存在差异的。就涉及到的侵权对象而言，第一种类型属于传统意义上的侵权行为，侵害对象是为法律所确证的“权利”，而且该种权利在性质上必须是绝对权；违背公序良俗型的侵权和违反保护他人之法律型的侵权尽管在侵权对象上可能会涉及到“权利”及“利益”，但是，由于“这两个类型的存在，不在为对世权遭到侵害者提供多一层的保护，而是在填补非对世权遭到侵害，而又没有特别规定可以保护的漏洞，” {13}300因此，二者同时相较于第一种类型之特殊性仅仅体现在对“利益”的保护方面。但是，对于违反保护他人之法律的侵权行为类型而言，该种利益只能是“权利以外之法益”，而违背公序良俗型的侵权却并不仅限于此。“也就是说，立法上既没有确定为权利，又没有纳入保护性规范保护的利益，如以违背善良风俗的方式被故意侵害，法律也提供确定的救济。” {14}48-57如是差别，归根结底是由两种侵权类型所担负的特殊使命所决定的：与传统侵权行为类型相比，尽管二者都属于转介条款，但前者旨在转介立法者没有直接规定的社会伦理，而后者却旨在转介公法强制性规范。
其三，违背公序良俗的侵权类型与其它两种侵权类型发生竞合时的处理。与其它两种侵权类型相比，违背公序良俗型侵权固然有其外在于二者的特殊价值，但是，与其它两种侵权类型发生竞合的情形也是存在的。相较于传统侵权类型而言，背俗侵权固然可以矫正其基于“期待可能性”的考虑而将侵害对象限定为绝对权的局限[13]，但是，它也同样可以造成对绝对权的侵害。只不过，由于背俗侵权在主观上必须出自故意，而且只有在特定他人的情形下方才能够使侵害行为特定化，并进而具有可予请求的现实可能性，因此，与传统侵权类型相比，在举证上较为繁杂。而且，舍前者而就后者事实上也不符合背俗侵权相较于前者的“填补”使命。与这两种侵权类型的竞合相似，背俗侵权与违反保护他人之法律型的侵权也会发生竞合。但是，由于背俗侵权所担负的是转介社会规范，而后者所担负的是转介国家规范，而且两者都属于对传统侵权类型的“填补”，因此，二者之间就不存在何者优先的问题，而应该由被害人从中选择了。
（二）基本权利对一般侵权行为的影响
与民事权利不同，基本权利是相较于国家公权力机关的权利，因此，民事主体所为的私法行为是不会造成对基本权利的侵害的，它与民事侵权责任似乎不存在逻辑上的关联。但是，由于国家及社会结构的变迁，国家的行为方式已趋向于多元化，政府在固守其传统的高权行政行为方式的同时，越来越多地采用私法行为方式来达成其公法目标，由于该类“私法主体”在社会中所处的垄断地位，公民之基本权利遭受侵害往往是无法避免的。此外，由于
宪法的内容在很大程度上要依赖具体的法律予以充实和具体化，而立法者由于主观上的疏忽、多数决机制的掣肘、以及基于对现实可调配资源权衡的考虑而表现出来的在立法上的无奈，使得为
宪法所确认的基本权利并没有完全在法律中得以落实，从而使它没有防范私人侵害的法律凭借。如是种种，均在事实上造成了私人对基本权利的侵害。对该种现象如果不加以制度层面的解决，基本权利就无法在国家的法律体系中实现逻辑上的自洽。因此，基本权利与民事侵权行为并不是毫不相关的，而是从根本上关联在一起的。也正因为如此，宪法学理论上方才出现了所谓的“国家行为理论”、“第三者效力理论”等等诸种学说。对此，学界此前所做的探讨已较为充分，笔者无意再做进一步的拓展。笔者此处意图延展的问题是：基本权利对侵权行为的构成究竟如何产生影响？对此，笔者拟从以下几个方面进行说明：
