公序良俗与基本权利
刘志刚
【摘要】基本权利在私法领域的功能及适用是和公序良俗原则关联在一起的。就民事法律行为而言，违背公序良俗将导致该行为的无效，并进而引发其它间接后果。基本权利虽然不是对法律行为施加限制的强制性“法律”规定，但是，它是判断是否构成违背公序良俗的重要标准。就侵权行为而言，违背公序量俗之侵权属于侵权行为的重要形式，具有“权利型”侵权和违反“法益”型侵权所不具有的功能。基本权利对侵权行为的影响主要通过“公序良俗”这一制度性平台，对侵权行为之构成产生阻却的功效。在民事审判中，公序良俗原则具有适用的必要性，它事实上也是基本权利在民事审判中得以适用的管道。
【关键词】公序良俗；基本权利；法律行为；侵权行为；民事审判
【全文】
目前，学界对基本权利在私法领域的适用问题，已经逐步达成了共识。但是，对于基本权利在私法领域适用的路径问题，还存在一些理解上的歧义。作为该问题的前端，对基本权利在民法之不同场域的效力问题，在与作为基本权利之适用路径的公序良俗原则的联接分析方面，还显见得较为单薄。在本文中，笔者意欲不揣浅陋，对公序良俗原则与基本权利在私法领域中之不同侧面的关系问题做一初步的分析，以就教于学界同仁。
一、公序良俗原则与基本权利条款对民事法律行为的作用
（一）公序良俗原则对民事法律行为的作用
“违背法律和违背善良风俗在世界各地均被当作合同无效的后果的事实根据。因此不论是在英美法系或者在罗马法系，都是将这种情况规定为合同无效。只有在德国法系中，将违背法律和善良风俗的情况不仅仅规定为合同无效的原因，而且还将其规定为一切法律行为无效的原因。” {1}468 -473从各国民事立法的内容来看，各国在违背法律和违反公序良俗的关系方面的做法不尽一致，大致有两种类型：其一，一元论立场。该立场将违背法律和违反公序良俗作一元化处理，也就是说，仅仅违背法律的规定并不必然导致法律行为的无效。只有在同时违反二者的情形下，法律行为方才无效。通过这种方式，一方面赋予民法中之“违背法律规定”条款以概括条款的地位，另一方面让公序良俗原则合乎逻辑地担负起“过滤器”的职能，以求在充分贯彻公法强制意志的时候最大限度地捍卫私法自治。法国、意大利、奥地利和瑞士等国家采取该种做法。其二，二元论立场。该立场将违反法律的强制性规定和违反公序良俗在结构上予以分开，二者都是导致法律行为无效的原因，同时，后者又是对前者的补充。在该种方式下，私法自治受到来自公法层面的较为严格的审查。德国、日本采取该种做法。从我国《
民法通则》[1]和《
合同法》[2]的相关内容来看，我国所采取的是“二元论”的立场。目前，尽管我国在逐步限缩作出强制性规定的“法律”的范围[3]，以求尽可能避免公法规范对私法自治空间的过度挤压，但是，在公序良俗和法律导致法律行为无效方面的二元立场并没有改变。这种现状未来向何种方向发展，或许正如一些学者所说，“将要取决于公序良俗理论的发展”。{2}35-51总体来看，上述两种立场尽管存在着一定的差别，但是在对“违反公序良俗将导致法律行为的无效”问题上二者的立场却是一致的。那么，由此而导致的法律行为的无效究竟意味着什么呢？对此，可以从两个方面来看：
其一，直接层面的法律后果。由于民事法律行为的无效，当事人设立、变更、终止民事法律关系的意图难以实现，民事主体之间的法律关系无法形成，相应地，民事主体也就不可能基于进而形成的“权利”向义务者一方提出相应的请求。
其二，间接层面的法律后果。由于民事主体对导致法律行为无效的原因并不必然存在前期的主观认知，或者基于对某种利益的共性需求而有意无意地淡化了对该原因的认知，因此往往基于该行为而形成的所谓“法律关系”履行了为其所确认的“义务”。当基于某种原因的出现而致该“法律行为”的无效性问题被提出时，由其所引发的“法律关系”以及“权利主体”获致的利益便从始源上不具有正当性，返还财产、赔偿损失的问题也就随之出现。
环诸各国的民事立法，由法律行为的无效而导致的这两种意义上的法律后果都现实存在，但是，在对这两种后果由以存在的依据的认识方面，却并不尽然相同。就前者而言，各国对违反公序良俗和法律行为无效在逻辑上的关联性有着共同的体认；就后者而言，各国的认识存在明显的差异。在德国，由于民法奉行物权行为的独立性和无因性原则，无效民事行为所引发的返还财产被认为是不当得利之债。在法国和日本，尽管民法上不承认物权行为，但是对基于无效法律行为所为的给付之性质却秉持和德国同样的立场，认为接受方所接受的财产属于不当得利。在意大利，基于无效民事法律行为而为的财产给付被认为是一种客观的非债给付，该种给付在性质上不属于物权行为，而是与无因管理、不当得利相并列的债的发生原因，是债的类型之一[4]。就我国而言，民法学界一些学者主张对该种情况按照不当得利的原则处理[5]，但从我国《
民法通则》第
61条[6]和《
合同法》第
58条[7]的规定来看，由于返还财产的范围与利益取得人主观上的善意或者恶意没有逻辑上的关联，而且明显比不当得利的返还范围要大，因此，对该种情形下的不当得利性质定位显见得有些困惑。{3}64-65需要特别注意的是，对于因违背公序良俗而导致法律行为无效情形下的返还财产问题，一些国家作了特殊规定。例如，《意大利民法典》第2035条规定，违背善良风俗的给付不得索回。《法国民法典》中虽然没有作出类似的规定，但是在法国的民法判例中却往往出现这样的情形：购买用于开设妓院的房屋并已经支付价款的买受人无权要求对方返还价款，出卖人也无权重新获取对出卖物的支配权。{4}229对此，多数国家的民事立法没有作出明确的规定。除却返还财产之外，法律行为无效而引发的另外一个间接法律后果还有赔偿损失，该种后果由以存在的学理上的认识依据也不尽一致，有合同责任说、{4}238缔约过失责任说、{5}侵权责任说。{6}329笔者认为，由于违背公序良俗原则所导致的直接后果就是法律行为的无效，因此，合同责任说不具有存在的正当性。与之相比，缔约过失责任说固然有其可取之处，但是，由于法律行为的无效并不仅仅局限于
合同法领域，因此该学说在适用范围方面显见得具有明显的瑕疵。相形之下，侵权责任说似乎更为可取，它可以在较大程度上解决前者在适用范围方面所存在的局限性。但是，由于侵权行为说所涉及的范围较为宽广，远不是法律行为无效的间接法律后果所能够包容的，因此，笔者于后文中另行详述。
