2.留置权
对留置权能否在破产法上享有别除权,各国立法规定不一致,主要是因对其权利性质认定不同。德国、法国、意大利的民法将留置权视为诉讼上的抗辩权,即属于债权性质,而日本、瑞士的民法将其规定为担保物权。所以,有的国家规定,留置权可以在破产法上享有别除权,有的国家规定,留置权不能在破产法上享有别除权。还有的国家将留置权区分为民事留置权和商事留置权,规定只有商事留置权可以在破产法上享有别除权。[8] 如日本破产法第93条规定:“于破产财团所属财产上存在商事留置权者,对于破产财团,视为特别先取特权。这种先取特权后于其他特别先取特权。除前款规定者外,留置权对于破产财团丧失其效力”。
我国的民法通则、担保法均将留置权视为担保物权,规定留置权人就留置物享有优先受偿权。据此,留置权人在破产程序中享有别除权。需要注意的是,留置权是依对留置物的实际占有而存在,并据此才得以行使优先受偿权的。如债权人失去对留置物的占有,其在破产程序的别除权随之消灭。如留置物是被债务人外的他人非法剥夺占有,留置权人可依民法占有权的规定请求返还。占有恢复后,视为未丧失占有,留置权并不消灭。但在此种情况下,留置权人无权基于留置权请求返还留置物,因留置权并未给债权人对留置物的法定占有权。
3.让与担保
让与担保,是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的权利移转于债权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,于债务不履行时,担保权人可就该标的物优先受偿的权利[9]。当让与担保的担保人被宣告破产时,让与担保的担保权是否构成别除权,学者间存在不同观点(让与担保的担保权人被宣告破产,则存在是否构成取回权的问题,与是否构成别除权无关) 。日本学者石川明指出,对让与担保的性质构成,“以前是重视所有权移转之形式方面的理论构成占据主导地位,最近,重视担保目的之实质方面的理论构成为判例和学识界所普遍采用[10]。”根据重视让与担保实质目的的理论,石川明认为,担保权人在破产程序中对担保物没有取回权,而享有别除权。如根据重视所有权移转形式的理论,在让与担保的担保人被宣告破产时,担保权人是担保物形式上的所有人,对担保物享有取回权,我国学者也有持此观点的[11]。
4.所有权保留
所有权保留,是指买卖合同的卖方在交付标的物后,仍保留对标的物的所有权,直至买方付清全部货款的一种担保方式。合同法第134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人”。
日本学者石川明认为,所有权保留的实质是一种担保方式,所以在买受人破产时,不应承认出卖人对标的物的取回权,出卖人可享有对未支付价款的别除权。在出卖人破产时,买受人可以支付剩余价款而取得标的物的所有权。如买受人不支付剩余价款,破产管理人可以将买受人已经支付的价款返还,收回标的物的全部所有权,作为破产财产处理[12]。我国学者邹海林则认为,在买受人破产时,出卖人可以保留有对标的物的所有权为由,对标的物行使取回权。
破产管理人可以支付剩余价款而取得标的物的所有权。在出卖人破产时,出卖人享有对标的物的取回权,标的物属于破产财产。买受人可以其支付价款并占有标的物为由,享有对标的物的别除权。[13]