如果说,律师伪证罪在实体上的问题可以通过司法解释加以明确的话,律师伪证罪最大的问题还是在于程序上:允许作为控方的公安机关和检察机关随时可以根据刑法第306条律师伪证罪追究律师的刑事责任,加剧了控辩双方力量的失衡。控辩平衡,这是法治社会的刑事诉讼的基本构造。我国刑事诉讼中的控辩双方,本来就是控强而辩弱。而律师伪证罪的设立,使控方在实体辩论上失利或失势的情况下,以此作为杀手锏,置辩护律师于死地,获得了某种程序上的优越性。我国学者甚至对控方以律师伪证罪追究辩护律师的刑事责任视为一种职业报复,指出:控辩双方在法庭上是对手,这是毋庸置疑的,但这只是履行职务,二者并无根本之利益冲突,更不是你死我活之敌人。然而第306条之规定及其滥用,使这种对等关系变得极不平衡,公诉方纷纷通过庭后对律师之刑事追诉来补偿法庭上调查或辩护过程中之劣势。因此,对侦查机关的某些人来说,是一个有效的职业报复手段。(注:王丽:《律师刑事责任比较研究》,法律出版社2002年版,第103、104页。)尽管职业报复之说略有夸张,但也并非危害耸听的无稽之谈。
对于刑法第306条的律师伪证罪,律师界一直在抗争。在刑法修订前后,前司法部长、全国人大法律委员会前主任委员蔡诚为取消刑法修订草案中的律师伪证罪多次呼吁,以至一度遭到非议。在刑法修订以后的历年全国人大会议中,都有取消第306条的动议。例如在2000年3月的全国人大会议上,以陕西代表团张燕律师为首的30位全国人大代表正式提出了“取消《中华人民共和国刑法》第306条的规定”的议案。尽管这些努力并未导致第306条的废弃,但仍然是值得肯定。在第306条未能取消的情况下,设置适用第306条的特殊程序不失为一个可供选择的方案。例如全国律协提出了设立我国“律师执业案件追诉立案听证审查程序”的建议,我认为是极为可取的。只有经听证程序确认应予追诉,侦查机关始可对律师以306条立案追诉。这样,就可以最大限度地从程序上防止刑法第306条的滥用。
涉及刑法第306条律师伪证罪的一个重大问题是刑事辩护律师的豁免问题。律师刑事责任的豁免权与刑法第306条的律师伪证罪是具有相关性的,我国学者认为,确立律师辩护豁免权的前提是取消刑法第306条规定,因为它直接与这一权利相违背。(注:徐家力、徐美君:《在立法中应确立律师刑事辩护豁免权》,《中国律师》2003年第3期。)由此可见,只有确立律师刑事责任豁免制度,才能从根本上解决第306条的问题。世界各国刑法一般都有律师刑事责任豁免的规定,例如《卢森堡刑法典》第452条第1款规定:“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书,只要与诉讼或诉讼当事人有关,就不能对它提出任何刑事诉讼。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定:“在通常情况下,律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”这些规定使辩护律师在执业中获得了某种特权,以抵御可能来自控方的侵害,并且使辩护律师在义务冲突中得到解脱。我国律师更有理由获得这种豁免,因为我国刑事诉讼在构造上是控强辩弱,如果不使辩护律师彻底摆脱刑事追究的枷锁,无以提高我国刑事案件的辩护率,无以调动律师在刑事辩护中的积极性,无以解除刑事辩护律师的后顾之忧。而且,考虑到我国刑事诉讼与外国刑事诉讼的不同特点,对于我国律师刑事责任豁免的内容应当有所扩大。外国法律规定的刑事豁免的内容主要是法庭上的言论,这一豁免制度的设立也主要是为解决辩护律师的义务冲突问题。而我国设立律师的刑事豁免,主要是为防止控方的侵害,因此豁免应当包括以下三项基本内容:(1)律师在刑事辩护中发表的言论,不受法律追究。(2)律师在刑事诉讼中向法庭提供或出示之文件、材料失实的,不受法律追究。(3)在刑事诉讼中,律师之人身自由、人身权利不受侵犯。(注:王丽:《律师刑事责任比较研究》,法律出版社2002年版,第112~113页。)在以上三项内容中,前两项是律师刑事豁免的内容,第三项则属于律师执业活动中的人身保障问题,严格来说并不属于律师刑事豁免的内容。上述两项作为律师刑事豁免的内容,我认为是可取的。当然,刑法第306条中毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据等行为由于具有明显的妨害司法活动的客观行为,可按普通伪证罪或其他妨害司法罪追究刑事责任,而没有必要专门设立律师伪证罪。