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为辩护权辩护(下)

  

  由此可见,辩护权与控诉权是有区别的,控诉权伴随着举证责任。而辩护权尽管也包含对辩护意见的证明性,例如无罪辩护,辩护人应当提出证明被告人无罪的事实与根据。但辩护人不负无罪的证明责任,在没有证明被告人无罪的事实与根据的情况下,推翻控诉方的有罪控诉,使其在法律上不成立,同样也可以使被告人无罪。因此,无罪推定原则使辩护权获得了制度上的支撑。


  

  无罪推定原则假定被告人在法官判决有罪之前是无罪的,因而确立了被告人的诉讼主体的法律地位,也为刑事辩护奠定了基础。在有罪推定的刑事诉讼制度中,被告人不是刑事诉讼的主体而是刑事诉讼的客体,处于被刑讯的对象的地位。在封建专制社会里,刑讯是合法的,通过刑讯获取有罪供述以便对被告人定罪,这是刑事诉讼的基本内容。贝卡利亚曾经将刑讯称为合法的暴行,指出:为了迫使罪犯交待罪行,为了对付陷于矛盾的罪犯,为了使罪犯揭发同伙,为了洗涤耻辱——我也不知道这有多么玄虚和费解,成了拷问不在控告之列的另外一些可疑的罪行,而在诉讼中对犯人进行刑讯,由于为多数国家所采用,已经成为一种合法的暴行。(注:[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,共31页。)在这种情况下,被告人是没有任何辩护权的,任何辩解只能带来更为残酷的刑讯。只有在无罪推定原则下,由于假定在法官判决之前被告人是无罪的,从而赋予被告人一定的诉讼权利,包括辩护权。正如我国学者指出:根据无罪推定原则,被指控人在未经司法程序(通常指生效刑决)确认为有罪以前,应在法律上假定其无罪。由此出发,被指控人不仅不能被拷问,而且他应当有权利申辩自己无罪。被指控人是否有罪是诉讼过程中有待证实的问题,追诉机关应当认真听取被告方的辩护意见。(注:熊秋红:《刑事辩护论》,法律出版社1998年版,共85页。)因此,辩护权是以无罪推定为其制度保障的,离开了无罪推定,辩护权就难以真正实现。


  

  (三)方法论根据:相对制度


  

  辩护权正当性的方法论根据,在理论上存在各种不同的表述,其中对立统一规律与相对制度就是其中具有影响力的两种。对立统一规律是我国学者所采取的一种表述,认为刑事诉讼活动的基本内容是查明已经发生的客观存在的案件事实,在此基础上正确适用法律,惩罚犯罪分子、保障无辜的人不受刑事追究。作为一种认识活动或者证明活动,它离不开唯物辩证法的指导。对立统一规律是我国建立刑事辩护制度的理论基础,这是我国学者的共识。(注:熊秋红:《刑事辩护论》,法律出版社1998年版,共104页。)对立统一规律是马克思唯物辩证法的哲学原理之一。我国的刑事诉讼法理论引入这一规律用来论证刑事辩护的方法论上的正当性,应该说,具有意识形态上的妥当性。在刑事诉讼中,控辩双方是对立统一的,没有控诉也就没有辩护,两者缺一不可。就此而言,对立统一规律具有一定说服力。但是,对立统一规律在对刑事辩护正当性的论证上也存在不足。没有控诉也就没有辩护,这只是说明了辩护权的防御性与消极性,说明了控诉权对于辩护权的先在性与决定性。但却不能反过来说,没有辩护权就没有控诉权。事实上,控诉权并不以辩护权存在为前提,不受辩护制约的控制权在历史上曾经长期存在而视为当然。即使在中国,对立统一规律自1949年建国以来从来都是意识形态上的指导思想,但为什么在相当长的时间内刑事辩护被否弃?


  

  相对制度,是西方国家对刑事辩护理论根据的一种表述。例如,美国著名法学家朗·富勒指出:公平的审问必须慎重地顾及互相争执的双方,使双方都能得到同样的重视和评判。要让法官知道一项辩论究竟有力到什么程度,必须让他先从殚思竭虑而申辩的人那里听取辩词。这就是律师的工作。他的职责不在判决而在说服。我们并不要求律师以一种超然的和毫不偏袒的方式报告案情,而是要求他处理案情使之显得最为有利于他的委托人。他不是像一珠宝商,慢慢地在光线之下转动钻石,使它的每一片小平面都能全部显露。相反的,律师好比把钻石稳定于一个角度,使它单独的一个面特别惹目。律师的职责是帮助法官和陪审员以利害关系的目光来看待案件,因而同情于他的诉讼委托人在命运摆布之下的境遇。(注:[美]哈罗德·伯曼:《美国法律讲话》,陈若桓译,三联书店1988年版,第25页。)如果说,对立统一规律是从控辩双方的关系上论证辩护权的正当性:那么,相对制度就是从刑事辩护对法官判决形成的角度论证辩护权的正当性。相对制度说明了刑事辩护对于摆脱偏见的羁绊,使法官的判决不偏不倚的重要性。在这个意义上,正如同中国古人所云:兼听则明、偏听则暗。我国学者也逐渐地采用相对制度的理论作为刑事辩护制度的法理基础,指出:所谓相对制度,是指无论某种观点看来多么有理,或某种主张看来多么正当,都允许另一方面的意见存在,而且提出主张者必须和认否主张的权威行使者分开。就诉讼而言,一方面,允许持不同主张的诉讼当事人都作为司法制度中的合理存在,而不允许“话语霸权——只让我说话,不让你说话;另一方面,还要求诉讼当事人,即使是代表国家的原告人(通常是检察官)必须和裁判官相分离,因为司法正义有一个基本的理念:任何人不能充当自己案件的法官。(注:龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,第346~347页。)由此可见,相对制度的法理对于刑事辩护的正当性作了较为充分的论证。



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