被告人的权利之所以应当得到保障,是因为在强大的国家机器面前,被告人是一个弱者。在刑事诉讼中,主要是围绕着国家与被告人的刑事追诉而展开的。国家为达此目的,动用司法权,包括采取各种限制甚至剥夺被告人的人身自由的强制措施。一旦刑事追诉成功,更会涉及对被告人的生杀予夺。在这种情况下,如果被告人的权利得不到保障,就会造成不可逆转的重大伤害。事实已经说明,依靠司法机关的自我约束与谨慎从事是难以保障被告人的权利的。为此,必须通过刑事辩护,使被告人获得专业的法律援助,必须在国家的刑事追诉过程中能够保障被告人的合法权利。因此,人权保障就成为刑事辩护制度正当性的价值论根据。
(二)制度性根据:无罪推定
为使被告人的权利不受非法侵犯,必须具有某种制度建构。而这种制度建构的基础,就是无罪推定原则。一般认为,在封建专制社会的刑事诉讼中是实行有罪推定原则的。在各种有罪推定的司法制度中,任何被指控的人都被假定为有罪,可以不经过司法程序而直接将其作为罪犯看待,或者虽然只能经过司法程序才能定罪,但这种司法程序是以被告人为罪犯而展开的。因此,某人一旦被指控犯罪而被追诉,在法院判决有罪以前就被视为犯罪人。由此,被告人应当承担证明自己无罪的责任。有罪推定的逻辑是,不证明无罪就是有罪。因此,在有罪推定原则下,被告人至多可以作一些自我辩解,而根本没有辩护权,更不存在律师辩护。可以说,从被告人的辩解原则到辩护人的辩护的历史性制度是以无罪推定原则为基础的。正如我国学者指出:被告人就刑事指控可以提出无罪或者罪轻的辩解活动,自古就有,但刑事被告人的辩护权,则是在无罪推定被确立为刑事诉讼法的原则以后才出现的现象和概念。(注:王敏远:《刑事辩护概念的发展》,载于陈卫东:《司法公正与律师辩护》,中国检察出版社2002年版,第28~29页。)无罪推定原则在贝卡利亚那里,有如下的经典表述:“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。(注:[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第31页。)在此,贝卡利亚强调了一个人在未被法官定罪以前,仍然享有社会对他的公共保护,而并非处于完全没有权利的境地。无罪推定经启蒙思想家的倡导,最终为1789年的法国《人权宣言》所确认。该宣言第9条规定:“任何人,在被宣判有罪之前,都推定为无罪。即使断定必须逮捕时,不是为了确保其人身所必需的一切严酷行为,都应受到法律的严厉禁止。”此后,无罪推定原则为世界各国刑事诉讼法所普遍确定为基本原则,并载入国际人权公约。例如1949年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第1款规定:“凡受刑事控告者,在未经依法公开审判证实有罪前,应视为无罪,审判时并须予以答辩上所须之一切保障。”1976年生效的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2项规定:受刑事控告之人未经依法确定有罪之前,应假定其无罪。正是无罪推定原则在刑事诉讼法中的确立,使得刑事辩护获得制度性保障。因此,无罪推定原则与刑事辩护制度之间存在密切关联。无罪推定的逻辑是:不能证明有罪即是无罪。在无罪推定原则下的刑事诉讼活动中,无罪是不需要证明的,需要证明的是有罪。就此而言,无罪推定原则首先解决的是有罪的举证责任问题。根据无罪推定原则,证明有罪的责任由控诉方承担,被告人不承担证明自己有罪或者无罪的责任。既然被追诉人被假定是无罪的,那么,要推翻这种推定,就必须由刑事诉讼的启动者即代表国家追究被告人刑事责任的控诉方承担证实被告人有罪、推翻这种假定的责任。无罪推定同时是一种可反驳的假定。(注:推定与假定都是指法律上的一种拟制,它是有条件的,并且在通常情况下是可反驳的。我国学界关于无罪推定原则也有学者倾向于称为无罪假定,参见林欣:《无罪推定,还是无罪假定》,载《中国社会科学》1983年第3期。实际上,正如我国学者指出:无罪推定作为一个长期沿用的刑事司法专业术语,早已具有人所熟知的确定内涵,无罪推定即无罪假定,应当不致于因译名上的某些不足致使对无罪推定原则产生歧义或误解。参见陈光中等:《联合国刑事司法准则与中国刑事法制》,法律出版社1998年版,第104页。)如果控诉方的证明没有达到足够的程度而足以推翻这种假定,那么,经过判决,被告人无罪的推定就会变成无罪的判定,被告人在法律上就会被认为是无罪的人,而不管客观上被告人是否实施了犯罪。由于是控诉方承担举证责任,被告人就没有自证其罪的义务。因此,辩护权具防御性,它是一种防御权。辩护权的防御性表现在:辩护权针对控诉权而存在,没有控诉也就没有辩护。控诉权具有攻击性,辩护权则具有防御性,辩护权的行使旨在对抗控诉方的指控、抵消其控诉效果,辩护权是被指控人进行自我保护的一种手段。(注:熊秋红:《刑事辩护论》,法律出版社1998年版,第7页。)