总之,区分不同种类的论证意见书,既可以使法院一目了然地判断论证意见书的客观程度,节约诉讼资源,也可以尽量避免法院被偏袒一方的论证意见书所误导。
第二,受当事人委托的法学家在提供论证意见书之前,根据其所处的诉讼阶段,应该与相应的公安机关、检察院、法院进行沟通,全面了解案件情况,以避免作出失之全面的论证意见。在美国,对“法院之友”持异议的学者的理由之一是,“法院之友”不但不是“法院的朋友”,反而是“一方当事人的朋友”,“法院之友”提交的书状也不能为法院提供新的证据事实和法律意见,仅仅只是双方当事人在诉状中已经载明的事实的简单重复。例如,美国第七巡回区首席大法官理查德·波斯纳认为,向法院提交的“法院之友”书状的大多是没有作用的,因为这些书状只是双方当事人的观点和立场的重复。(注:See Ryan v. Commodity Futures Trading Comm''n, 125 F. 3d 1062,1063 (7th Cir. 1997) (posner. J., in chambers).)布鲁斯·瑞根教授也认为:“我很少遇到高质量的、能够为法院带来新的信息的‘法院之友’书状,太多的书状只是没有意义的徒劳之举。”(注:See Interview with Bruce Rogow,Prof. ,Npva S. E. U. (Jan. 25,2002).)造成这种现象的主要原因是,绝大多数的“法院之友”对案件事实的理解,仅限于当事人提供的证据事实,这样,就使得他们在很多情况下提交的书状只是重复一方当事人的观点,变成了一方当事人的代言人,而不能成为法院真正的朋友。
在我国,如果法学家应一方当事人的邀请出具论证意见书,当事人只会从有利于己方的角度提供证据事实,法学家对案件的认识往往也仅限于当事人提供的材料。在这种情形下,法学家难免会偏听则暗,作出的论证意见不但不能为法院公正审理案件提供帮助,还有可能误导法院。同时,司法实践表明,专家论证意见书之所以被法院采纳的比率很低,其中一个重要原因就是这些意见书是根据单方提供的片面事实而进行的评论。(注:参见浙江省高级人民法院研究室:《“专家法律意见书”对审判工作的影响》,《法律适用》2003年第10期。)因此,笔者认为,在我国,立法在规范法学家论证意见书时,应该适当吸取美国“法院之友”制度的教训,明确规定:法学家如果应一方当事人的邀请,在出具论证意见书时,应该与公安司法机关进行沟通,在遵循一定程序的前提下,查阅案卷材料,以便全面了解案情事实,从而提供客观公正的论证意见。
第三,法学家在进行论证时,只能对适用法律问题发表意见,而不能就案件事实进行论证,否则,就容易侵犯法官的独立审判权。实践中,专家论证意见书之所以招致颇多非议,其中一个重要原因就是大多论证意见书主要是针对案件事实发表意见,而不是仅仅就法律适用问题提供建议。例如,浙江省高级人民法院随机抽查的21份论证意见书中,单纯就某个案件中抽象出来的法律问题发表专家意见的还不多见,收集的意见书中只有3份属法律问题的探讨,其余18件均涉及对事实的评判。(注:参见浙江省高级人民法院研究室:《“专家法律意见书”对审判工作的影响》,《法律适用》2003年第10期。)笔者认为,应该禁止专家论证意见书就案件事实发表任何评论。其原因是:首先,根据诉讼制度的基本理论,法官的审判过程包括两个方面内容:采信证据事实、依法判决。法官是否采信证据事实,只能根据庭审过程中控辩双方的辩论、质证情况后,根据自己的内心确信进行裁量。通常,法学家出具论证意见书之前并没有亲历庭审过程,如果法学家就证据事实发表意见,要求法官按照自己的意图取舍证据,实质上就是一种变相的“审者不判、判者不审”,这种做法既违背了程序公正的基本要求,也是为上述法学家所坚决反对的。其次,如果法学家就证据问题发表论证意见,与现行的立法规定不符。我国三大诉讼法对证据的种类明确规定为7种,法学家的论证意见显然不是法定的证据种类,与采信证据的合法性原则相违背。再次,禁止法学家就证据问题发表意见,也是适当吸取美国“法院之友”制度经验的结果。在美国,对“法院之友”制度持异议的学者认为,由于“法院之友”书状中提供的证据资料没有法庭上的交叉询问、陪审团的认证和证据排除规则的约束,法庭就直接将其作为证据采用,因而违背了正当程序的基本要求。(注:See Nancy Bage Sorenson: The ethical implications of Amicus Briefs:A proposal for reforming rule 11 of the Texas rules of Appellate procedure, St. Mary'' s law Journal(1999).)