(三)构建我国行政诉讼证明标准的尝试
证明标准是一个非常复杂而又不得不面对的问题。在最高人民法院起草《关于行政诉讼证据的规定》中，曾考虑对证明标准作出规定，“肯定证明标准的灵活性，法庭可以根据法律规定和本规定的有关规定，并考虑行政案件的性质、对当事人权益的影响大小等因素，在具体案件中具体确定认定案件事实的证明标准。以明显优势证明标准为原则、以优势证明标准和排除合理怀疑标准为补充。但因考虑到证明标准问题的灵活性，最后通过的稿子将证明标准部分删除。对行政裁决案件适用优势证明标准，因为此类案件在性质上属于经过行政机关处理的民事案件，应当适用通用的民事案件证明标准。拘留、劳动教养、责令停产停业和吊销证照等行政案件，因对行政相对人人身、财产权益有重大影响，对行政机关应当有更高的证明要求，因而适用排除合理怀疑标准”[12]。对于上述观点笔者持保留态度，理由在于：第一，草案中的证明标准基本上采用了英美法中与我国行政案件类似案件的证明标准。英美法不区分民事诉讼和行政诉讼，而我国却有独立的行政诉讼，并承担着不同于民事诉讼的使命，因此确立我国行政诉讼的证明标准既要借鉴其他国家的有益作法，又要考虑我国的实际情况。第二，行政裁决也是行政机关行使职权的行为，对于行政裁决诉讼案件法院审查的重点是行政机关是否依法行使了裁决权，对当事人民事争议的解决是居于“附带”的地位，行政机关对民事纠纷的裁决也要达到“证据确凿”的程度，将行政裁决类诉讼案件从其他案件中剥离出来适用不同的证明标准，笔者认为并不合适。第三，对于拘留等行政案件由于考虑到其对相对人人身权、财产权影响的严重程度，适用较严格的证明标准是可取的。但由于我国行政诉讼法确立的是合法性审查原则，对于达到“显失公正”程度的行政处罚案件才予以干预，对于不合理的行政处罚案件和不合法的行政处罚案件适用同样的证明标准是否恰当，笔者仍存质疑。
笔者认为，综合考虑相关因素，可以将我国行政诉讼的证明标准确定为盖然性优势标准，这一标准既是单一的又是多元化的。所谓单一，是指我国行政诉讼证明标准采用盖然性优势标准；所谓多元，是指盖然性优势本身又不是特定的，依据优势等级的不同，可以分为一般盖然性、确信盖然性以及必然盖然性。具体而言，盖然性标准的要求对原告和被告应区别对待。(1)原告的证明要求。对原告适用一般盖然性优势的证明标准。由于行政诉讼中，被告负主要的举证责任，并实行行政违法推定，在原告承担举证责任的范围内，只要证据的天平倾向于原告一方，就可以认定原告的主张成立。《关于行政诉讼证据的规定》第69条：“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当事由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”从量化的角度看，原告∶被告大于或等于51%∶49%。(2)被告的证明要求。行政机关作出的具体行政行为既有对事实的审查和判断又有对法律的适用，行政法上有一条不成文的规则：在事实问题上，法院应当尊重行政机关的裁量；在法律问题上，行政机关应当服从法院的权威[13]。对于事实问题采用确信盖然性标准，也可称为主要证据支持标准。采用这一标准是司法权与行政权分工与制约关系的结果。行政诉讼确立的是司法权对行政权加以监督和制约的制度，因此法院对事实问题应进行一定程度的审查，但司法权也应尊重行政机关的首次判断，不能代替行政机关对一切问题作出决定，否则就会出现司法权过分干预行政权的现象。从《行政诉讼法》关于判决的规定可以找出这一标准的立法依据。具体行政行为主要证据不足的，人民法院可以判决撤销。这意味着次要证据不足的，人民法院不能作出撤销判决。因此诉讼中并不要求被告举证证明自己所作出的具体行政行为是毫无瑕疵的，在事实方面，只要主要证据充分就已经达到了证明要求。具体行政行为证据确凿的，人民法院可以作出维持判决，也就是说，行政诉讼中要求行政机关对事实的举证达到“确凿”的程度，以使法官相信事实的发生可能性远远大于不发生的可能性。该标准既不同于一般盖然性也不同于必然盖然性，而是高于前者低于后者，从量化的角度看，应达到75%以上的真实性。
