我国台湾学者许玉秀曾言:德国刑法学“到了20世纪已经是世界最大的刑法学输出国,即使单纯地继续经营祖先所遗留的学术资产,也因为已成为世界的中心,所有的对话已跨越了地理空间的局限,说德国就是说世界,而对还没有摆脱继受阶段的台湾地区刑法学而言,谈自己就是谈世界,谈世界就是谈德国。”[28]这样的论断同样可用在正犯理论的分析。作为正犯论的最早发源地,德国不但最早提出了区分制下的限制与扩张正犯概念,而且其后的理论和实务中,在各个不同历史时期具有原创性的发展和使用了不同的正犯理论。当今各国就正犯理论研究最深入、体系最完善的当属德国无疑。因此,分析客观实质的正犯理论是否为当今主流学说,主要是分析客观实质的正犯理论是否为当今德国主流学说;如果考虑到日本刑法对我国的影响,那么,该问题更进一步为—客观实质正犯论是否为当今德日的主流学说。
德国情况较复杂。区分制下以原因说为基础,客观说的提出到主观说的兴起,再到对主观说的批判发展后形成的形式和实质客观说,德国的正犯理论一再更迭。现在,德国刑法正犯理论的园地基本让渡给了犯罪事实支配说(Tatherrschaftslehre)。犯罪事实支配说是一种看似非常复杂而且名称不同于以往的任何一种曾经较为重要的正犯理论如主观说、客观说、形式客观说的学说。那么,犯罪事实支配说的实质是什么?它与客观实质说是何关系?犯罪事实支配说的兴盛是否意味着客观实质说的衰微?
作为区分正犯与共犯界限的极有影响力的学说,犯罪事实支配理论不但是目前德国刑法理论的通说,而且超越国界成为欧陆刑法理论中的新兴重要学说。犯罪事实支配理论认为,“正犯是行为事实的核心角色(Der Tater ist die Zentralgestalt des handlungsmaβigen Geschehens)”或者说“关键人物”,而这里的所谓“核心角色”是指能够支配犯罪事实的人;共犯只是对行为事实有影响的人,亦即不能支配犯罪过程的人。[29]犯罪事实支配说具体分为行为支配(Die Handlungsherrschaft)、意思支配(Die Willen-sherrschaft)和功能支配(Diefunktionelle Tatherrschaft)。行为支配认为“亲自实现构成要件所有要素的人”,对犯罪的实施具有“行为支配”作用,是直接正犯;意思支配则将缺乏亲手实施构成要件行为但是也具有犯罪事实支配作用的“幕后者”作为正犯;详言之,是“以操纵意思的影响力量为依据”,将没有出场但是具有犯罪事实支配作用的幕后者称为间接正犯。功能支配是将那些既没有亲自实施构成要件的实行行为,也没有通过犯罪意思而控制犯罪的实施,而仅仅是对于犯罪实行起到了重要程度的功能意义,亦即具有功能的犯罪事实支配的人作为“共同正犯”,这样的正犯并非单独地支配了整个犯罪事实,但是通常也不是仅仅支配了部分犯罪事实,而是多个参与人功能性地共同加功于犯罪的实行阶段。[30]
分析看似复杂的犯罪事实支配说,笔者以为,它实际就是正犯理论中的客观实质说。其一,行为支配体现了犯罪事实支配说与实质客观说一样是以承认形式客观说的基本命题为起点的。现今刑法理论所说的实质客观说并非抛弃传统形式客观说对于实行行为定型意义的要求,而是如前所述,它在尊重形式客观说所提倡的正犯是亲自实施了构成要件的实行行为这一核心定义基础之上,又增加了以行为的危险性及由此导致的对于结果发生的重要作用这一标准将间接正犯和共同正犯一网打尽,从而使得认定正犯的实行行为转换为在形式考察的直观标准之上又增加了从价值规范的角度予以考察的实质标准。所以,犯罪事实支配说中的行为支配说事实上并不能代表犯罪事实支配说是综合了形式客观说,而恰恰表明,犯罪事实支配说与实质客观说一样,首先是从承认形式客观说对于正犯定性的基础,然后再来修正形式客观说的。如果以行为支配论体现了形式客观说就将犯罪事实支配说认定为是综合了形式客观说及其它学说的折衷论,那么,实质的客观说就应称为“主观客观综合说”了,但事实并非如此。其二,犯罪事实支配说中的意思支配论实际上类似于实质客观说中的优势说。表面看来,意思支配将没有出场但是通过意思的操纵从而也支配了整个犯罪事实的人界定为间接正犯而似乎体现为一种主观说,但是,意思支配用来验证是否实现了“以操纵意思的影响力量为依据”的问题时,则是使用的“占优势的理论”,即利用者是由于发挥或使用了自己的优势从而直接促使犯罪得以实现,“幕后操纵利用他人作为犯罪工具的人是间接正犯,因为这样的人“由于他的‘优势’实现了与直接实施犯罪等价的行为支配”,[31]而客观实质说中的优势说同样也是根据行为人是否“对于犯罪事实具有优势关系”来区分正犯与共犯的;犯罪事实支配说用来说明间接正犯的意思支配说事实上如同实质客观说一样,是从行为人参与犯罪的机能、影响等实质标准来判断的,考虑的是幕后者的作用以及对于犯罪完成所起的原因力等实质因素,而非形式上是否实施了该当构成要件的行为。总之,意思支配说实际上是用优势支配这样的客观要素来充实主观说的内涵的;在意思支配说的主观外衣下,隐藏的乃是客观的内容。因此,意思支配说不但体现了实质内涵,同样也体现了客观特性;它看似是主观说,实际是骨子里的实质客观说。其三,功能支配说则最为直接而明显地体现了实质客观说的特性。功能支配将多人共同支配了犯罪事实的人定义为共同正犯,并认为各共同正犯是从整体上对犯罪事实予以了重要作用加功的人,这意味着,“每一个参与人均须在整个犯罪范围内承担一份重要任务,这一任务使得其作为共同正犯对实施整个犯罪负责。”[32]换言之,每个共同正犯的行为必须具有一定程度的功能上的意义,因此,每个人的行为构成了实现整个计划的重要部分,此为功能的行为支配。很显然,功能支配论通过“重要任务”、“重大贡献”来判断是否做到了功能性的支配,从而彻底地将正犯与共犯的判断标准委之以行为对于犯罪完成的作用高低这一客观实质标准;从功能支配说的身上,实质客观说中的重要作用说、必要性说的影子是如此地明显;而如前述,功能支配还将“重大贡献”定义在犯罪的实行行为阶段,这就与同时性说极其相似。一言蔽之,功能支配说是纯粹的实质客观说。
虽然实质的客观说中又有不同主张,例如重要作用说、必要性说、同时性说以及优势说等,但是,这些主张的共同之处在于,都不主张仅仅从是否实施了形式意义上的构成要件的行为来区分正犯和共犯,而是根据行为人在共同犯罪中的角色、地位、分量或参与的过程等这些需要评判的因素来认定。例如重要作用说是根据行为人对于犯罪的完成是否“在实质上起到必要的或重要的作用”,必要性说是根据行为人是否“对于犯罪行为的实现是不可或缺的加功者”,优势说是根据行为人是否“对于犯罪事实具有优势关系”来判断,同时性说是根据是否在犯罪行为实施之时共同参与到犯罪中来区别,虽然同时性说看似是根据犯罪的时间这样形式化的因素提出的学说,然而,在其背后,仍然体现的是“在重要的时间参与犯罪可能会起重要的作用”这一对于犯罪作用的考虑,否则,该说就不会得出在实施实行行为之时参与犯罪的是正犯这样的看法,只不过,它是对重要作用说或者必要性说等学说作了时间上的限定,以试图克服这些学说中“重要作用”、“优势”、“必要性”等价值判断词语缺乏可操作性的缺陷。虽然在实际上这种折中努力并未成功。因此,实质客观说的(四种)学说如同犯罪事实支配说一样,都是在形式客观说重视实行行为定型性基础之上,兼顾考虑对实行行为的完成所发挥的实质效果,对以往形式客观说所主张的正犯必须是亲自实施了构成要件的实行行为之人这一定义中的实行行为从价值规范的角度进行了修正:将通过以自己的意思支配他人实施犯罪以及参与但并未亲自实施却对犯罪的完成发挥重要作用的人都视为正犯。这与实质客观说的思路一致:都是在传统形式客观说的基础之上扩张对于正犯的理解,通过以对犯罪的完成发挥作用为标准。只不过,在犯罪事实支配说之中,使用的是诸如“支配”而非“实质”这样的词汇。虽然在表达方式上,“支配”有别于“重要作用”、“必要性”、“优势”等词语,但是,在实质上,它们极其相似:都主张从实质上考察正犯与共犯,并都赞成对这里的“实质”从行为人在共同犯罪中的机能、影响等作总体性的评价;对于“实质”的各种表述都富含价值判断在内并缺乏明确的判断标准,都很模糊和不确定。正因如此,很多学者都认为,犯罪事实支配说就是一种客观实质说,例如日本学者桥本正博指出,犯罪事实支配说“带着针对构成要件该当事实的‘支配’观念,确定其实质的实现者,将其作为正犯来评价”。[33]我国台湾学者许玉秀认为,“以Roxin强调客观功能性的立场而言,可以将他的理论归类为实质客观说”。[34]综上,可以毫不偏颇的说,目前德国的刑法正犯主流理论实际上也是客观实质说。