二、电子签名认证中的意思自治
私法自治是民法的基本原则之一，以合同自由、所有权自由及遗嘱自由为其主要内容。[6]可见，意思自治是私法自治的核心内容，也是市场经济的基本原则。合同自由和合同正义是合同法的基本原则，必须相互补充、彼此协力。“政府”不再是中立的旁观者，必须扮演积极的角色，通过立法及法律的解释适用，使合同自由与合同正义获得最大的调和。[7]在处理电子签名认证内部关系上，国际上广泛给予了相对宽松的政策环境，即由市场本身去解决电子认证机构、电子签名人、信赖人之间的权利义务关系，从而贯彻意思自治原则。联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》第5条明确规定：“本法的规定可经由协议加以删减或改变其效力，除非依据所适用的法律，该协议无效或不产生效力。”联合国国际贸易法委员会对该条的解释是，该条不应被曲解为允许当事人减损强行法的效力；同时，虽然各国可以限制当事人约定权利义务的自治权以免影响第三方的合法权利，但也不鼓励各国制订限制当事人意思自治的强行法。[8]可见，联合国国际贸易法委员会在处理当事人意思自治与强行法之间的关系上持谨慎的态度，并将该问题交由各国自己去解决。而在如何协调电子签名认证市场的自治与政府的监管上，各国的侧重点似有不同：美国和英国采取市场自律方法，而德国和法国则倾向于严格的监管。[9]
我国《电子签名法》借鉴了国际通行做法，在以强行法并通过功能等同方法规定了电子商务具有传统商务同等效力的同时，赋予了当事人较大的自治权以保持法律的灵活性。我国《电子签名法》似乎将当事人意思自治与强行法的关系完美无缺地结合起来了，但实际上并非如此。该法将数据电文发送人确定、发送与接收的时间和地点、电子认证机构与电子签名人的权利和义务甚至电子签名的可靠性条件等问题均列入了当事人意思自治的范围，似有矫枉过正之嫌。如我国《电子签名法》第13条（移植自联合国国际贸易法委员会《电子签名示范法》第6条）规定了构成可靠电子签名的4个条件，即电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；签署后对电子签名的任何改动能够被发现；签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。另一方面，其第13条又允许当事人约定电子签名的可靠条件。有学者指出，这样可能会造成电子签名应用中的混乱，在判断究竟什么是可靠的电子签名上没有一个统一的标准，不利于保护当事人的合法权益。[10]其实，允许当事人以协议排除法律对可靠电子签名的要求，与法理不合，也是对“当事人意思自治”的曲解。因为既然法律规定只有可靠的电子签名才具有与手写签名或者盖章同等的法律效力，则该种签名自然应具有比一般电子签名更为严格的条件和要求。倘若任由当事人降低电子签名的可靠性要求，使电子签名制作数据不属于签名人专有和控制、签名后对电子签名及数据电文内容和形式的任何改动难以被发现，则由此形成的数据电文的真实性就值得怀疑了，也很难被司法机关作为证据所采信，反过来又使得《电子签名法》第14条关于“可靠的电子签名具有与手写签名或者盖章同等的法律效力”的规定形同虚设。
