三、公务侵占罪与贪污罪
1．概念与构成特征的比较
公务侵占罪，指公务员为自己或他人之利益，将因其职务而获交付、占有或其可接触之公有或私有之金钱或任何动产，不正当据为己有的行为。贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的行为。
公务侵占罪与贪污罪的相同之处表现在：犯罪主体都是从事公务的人员；客观方面都与公共职务有关，都是对公共财物的非法占有；主观方面都为故意，都有非法占有公共财物的目的；犯罪客体相同，都是对公共职务廉洁性和公共财物所有权的侵害。二者不同之处表现为：（1）犯罪主体的具体范围不尽相同。公务侵占罪的主体是公务员，贪污罪的主体是国家工作人员。由澳门刑法的地区特点所决定，它不可能规定像“国家工作人员”这样只有主权国家的刑事法律才能规定的特殊犯罪主体。根据澳门刑法第336条的规定，公务员包括：（Ⅰ）公共行政工作人员或其它公法人之工作人员；（Ⅱ）为其他公共权力服务之工作人员；（Ⅲ）在收取报酬或无偿下，因己意或因有义务，而不论系临时或暂时从事、参与从事或协助从事公共行政职能或审判职能之活动之人。此外，下列人员等同于公务员：（I）总督及政务司、立法会议员、咨询会委员、法院及检察院之司法官、反贪污暨反行政违法性高级专员及市政机关据位人；（Ⅱ）本地区官方董事及政府代表；（Ⅲ）公营企业、公共资本企业、公共资本占多数出资额之企业，以及公共事业之特许企业，公共财产之特许企业或以专营业务之公司等之行政管理机关、监察机关或其他性质之机关之据位人，以及该等企业或公司之工作人员。根据大陆刑法第93条规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，另外，下列人员以国家工作人员论：（Ⅰ）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（Ⅱ）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（Ⅲ）其他依照法律从事公务的人员。还有，根据大陆刑法第382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也可能构成贪污罪的主体。相对而言，贪污罪的主体比公务侵占罪更广一些。（2）行为方式不尽相同。公务侵占罪表现为将因其职务而获交付、占有或其可接触之公共或私有之金钱或任何动产不正当据为己有，即直接侵吞，与澳门刑法中的业务侵占罪一样，都是典型的。真正意义上的“侵占”。而含污罪表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。这里所谓“利用职务上的便利”，包含以下内容：（I）行为人具有一定的合法职务。该职务的内容与共同财产的所有权有着必然的联系和支配关系，包括直接联系和支配关系及间接联系的支配关系。具体指导行为人具有主管、管理、经手公共财物的职权。“主管”是指对公共财物的调拨、安排、使用的支配权和决定权；“经手”是指本身并不负责对公共财物的管理、处置，只是由于工作需要而在其手中作一定时间的停留，具有临时性。在经手期间，行为人对于公共财物具有控制权，主要是领取、支出等经办公共财物流转事务的职权。“管理”是指直接对公共财物的负责保管、处理、使用，一般时间较长，比较固定。（Ⅱ）行为人利用了主管、管理、经手公共财物职务上的便利条件，而不是一般的工作条件机会或主体“身份”所带来的某些方便。（Ⅲ）行为人在自己的职权范围内或职务要求下，假借职务的合法形式。行为人以从事公务的法定身份非法占有公共财物的行为，在实质上是违背其职责的，但在形式上却与执行公务紧密相联，因而具有更大的欺骗性和隐蔽性。贪污罪的犯罪手段除了侵吞（即侵占）之外，还包括窃取、骗取和其他非法手段，比公务侵占罪的范围要大得多。“贪污”一词，历来被用作对官吏或公职人员的一种道德上的评价，既含贬义，又是泛指，可以表示官僚阶层内与中饱私囊相关的一切腐败现象。因此，在古代及外国刑法中，贪污都不是一个具体罪名，而是官吏腐败的同义语。这也正是现行大陆刑法中贪污虽作为一个具体罪名却有着丰富内涵和极大包容性的原因，也是大陆刑法的一大特色。（3）犯罪对象不完全相同。公务侵占罪的犯罪对象为金钱或动产，贪污罪的犯罪对象则是笼统地规定为公共财物，是否包括不动产，立法并未明确。另外，公务侵占罪的对象既包括公有财产，也包括私有财产，而贪污罪则只包括公共财物。何为公共财物？根据大陆刑法第91条规定，公共财产包括：（Ⅰ）国有财产；（Ⅱ）劳动群众集体所有的财产；（Ⅲ）用于扶贫和其它公益事业的社会捐助或者专项基金。此外，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。此处公共财产与公共财物是否相同？根据《民商法学大辞书》的解释，“财产”指金钱、财务及民事权利义务的总和。财产分为有形财产和无形财产。据此，可以认为公共财产既包括有形的公共财物，还包括其它公有的无形财产。因而，第91条的规定也适用于公共财物。
