二、个罪比较
(一)侵占动产罪、侵占不动产罪与侵占罪
1.概念与构成特征比较
侵占动产罪,指将以不转移所有权的方式交付予自己的动产不正当据为己有的行为。侵占不动产罪,指意图行使不受法律、判决或行政行为所保护之所有权、占有、使用权或地役权,而以暴力或严重威胁之手段,侵入或占据他人之不动产的行为。另外,意图为自己或他人获得不正当利益,而在无权利将水流改道或堵截之情况下,以暴力或严重威胁之手段将水流改道或堵截的,也构成侵占不动产罪。侵占罪(指大陆刑法,下同),指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的行为。
在犯罪对象上,侵占动产罪与侵占不动产罪十分明确,而侵占罪却笼统地规定为“财物”。对于“财物”是否包括不动产在内,立法尚未作出解释。从字面含义看,自然应当包括不动产,有学者即持此种观点,认为这里的“财物”也等同于我们常说的“财产”,从其性质上看,可以分为动产和不动产,二者又都可以成为侵占罪的对象。但是笔者认为,从整个条文内容看,并未将不动产包括在内。由于动产和不动产差别较大,各有其自身特点,在刑法上加以区分是十分必要的,侵占动产罪和侵占不动产罪的规定本身就说明了这一点。二者在行为方式上即有较大差别:侵占动产的行为方式表现为“据为己有”,侵占不动产的行为方式表现为以暴力或严重威胁之手段“侵入或占据”,而对水流的侵占则表现为“以暴力或威胁之手段将水流改道或堵截。”
就侵占动产罪与侵占罪而言,二者都是行为人合法持有他人财物而非法占有的行为,其实质内容相同。但从具体构成和文字表述上看,二者都有所不同:(1)关于持有他人财物的合法性根据。侵占动产罪是接受他人“以不移转所有权的方式的交付”,侵占罪则是“代为保管他人财物”。对此规定的理解,大陆学者颇有分歧。从字面含义看,侵占行为似乎只发生在他人基于信赖关系委托行为人保管自己财物的前提条件之下。有论著即认为,“行为人侵占的是自己业已持有的,由他人暂托自己保管、看护的财物。”但也有学者认为,这种按字面意义解释的观点并不全面,认为委托保管只是行为人持有他人财物的合法性原因或根据之一,而不是全部,片面的解释,不仅混淆罪与非罪的界限,而且与立法原意相悖,并从法律上和事实上将持有他人财物的合法性根据归纳为委托关系、租赁关系、无困管理、借用关系、担保关系等5种情形。相比之下,侵占动产罪的规定更为科学。(2)关于“数额较大,拒不退还。”侵占罪将此作为必备条件之一,侵占动产罪则无此要求。这反映了大陆刑法中侵占罪的个性(大多数国家的侵占罪并无此要件)。其原因乃在于大陆刑法中的犯罪概念不但定性而且定量,西方刑法中犯罪概念则一般无量的要求(这一点上,澳门刑法受大陆法系影响)。
2.刑罚比较
根据澳门刑法典第199条的规定,侵占动产罪的刑罚分为3个档次:(1)一般情形,处最高3年徒刑或科罚金;(2)如侵占之物属巨额者,处最高5年徒刑,或科最高600日罚金;(3)如侵占之物属相当巨额者,处1年至8年徒刑。本罪犯罪未遂,处罚之。根据澳门刑法第209条的规定,犯侵占有不动产罪者,如就所使用之手段不科处更重刑罚,则处最高2年徒刑,或科最高240日罚金。根据大陆刑法第270条的规定,侵占罪的处罚分2个档次:(1)侵占他入财物数额较大,拒不退还的,处2年以下有期徒刑、拘役或罚金;(2)数额巨大或者有其它严重情节的,处2年以上5年以下有期徒刑,并处罚金。可以看出,侵占动产罪的法定刑大体与侵占罪相当,只是多了一个最高档次,侵占不动产罪的处罚相对较轻。