第二，制定信托业法刻不容缓。信托业立法的缺失已经给我国信托市场的发展带来很多的负面影响。为了使信托制度真正的在我国的法制土壤中生根发芽，制定统一的信托业法已是刻不容缓。首先，本文第一部分提到目前国内委托理财市场的乱象，其深层次原因是我国目前没有对信托业务的一个统一认识。不同的受托主体，采用的规则都不一样。这就会造成不公平的结果，应该制定统一标准和规则。而制定信托业法就可以将不同名称的制度纳入统一的调整框架中，避免各行其是的状况发生。并且可以规定受托主体资格的取得、退出、信息披露、治理结构等，以维持整个行业的信用度。其次，在信托业务中涉及融资、债券承销、代保管、同业拆放、贷款等很多业务，目前大多还需要“参照”我国《商业银行法》、《证券法》等法律法规来操作，当初这些立法并未考虑到信托业的特点，这种信托业适用银行业法律的做法不论业务上还是法律上都不合适，而在我国台湾地区，由于其信托业法出台之前，主要借鉴的也是银行法，在实践中已经产生了一些不良后果。[83]因此，对于这种具有强烈的信托属性但是又有行业交叉性特征的业务应该由专门的信托业法来规定。最后，信托和银行、保险、证券并称为现代国家的四大金融支柱产业。但从立法效力等级层次看，信托法律体系上有全国人大常委会的信托基本法，下有银监会两个规章，中间并没有国务院这个层次的法规。当然也没有专门的司法解释，即使信托业的典型判例也很少见，留下了太多的法律真空地带，对于商事信托活动中遇到的具体问题不是无法可依就是法律规定的效力层级太低，无法普遍适用。这种法律现象和银行业、保险业、证券业相比足以说明，我国信托法律制度相当不完善。[84]而商事信托与民事信托相比，其业务的触角是多方面的，碰到的法律问题也是多角度的，需要更加细致完备的立法体系。因此，应当提高信托立法的档次，加大信托立法的权威性与法律效力层次。
第三，应立即制定相关配套法律。信托业作为一个独立的行业，它的有效运转需要多种法规的支持与配合。而目前我国在基本法律尚不完备的状况下，配套法律更是付之阙如。尤其是与信托业务息息相关的信托登记、破产和税制等法规。
我国信托法中虽然规定了信托财产的登记，但是目前我国根本不存在专门的信托登记制度和信托登记机关。而关于商事信托的定位不明，信托破产也没有法律可以调整，除了证券投资基金行业之外也没有专门为信托设计的税收制度。这些配套制度不完善，信托业就无法发挥充分利用资产、节约交易成本的功效。但是“皮之不存，毛将焉附”，当信托业还没有作为一个独立的行业进行立法的时候，又如何能够奢望这些配套立法制度的完善呢？
现代工商社会中，在市场规模、发展活力、与其他行业的融合度、适用的广度等多个方面，商事信托的重要性已远远超越传统的民事信托。我国的信托制度系从普通法系移植而来，并未曾经历一个内生的民事信托的黄金时代，目前信托市场大多为商事信托。商事信托是我国融入现代世界经济发展体系的一个环节，但是传统的信托法规却是针对民事信托的本质特征设计的，并不完全符合商业信托的发展需求，任意性、理念性、概括性条款过多，而缺少信托这一金融行业所必须的程序性规范的支撑。此外，我国的信托法还存在很多立法技术上的缺陷，导致了信托实务中相当多的困扰。应重新审视信托业发展的现实需要和世界各国信托法律制度的发展进程、完善现有的信托法规体系，修改信托法、制定信托业法和其他相关法律法规，我国的信托行业才可以得到深远的发展。
【作者简介】
施天涛，清华大学法学院教授。周勤，单位为清华大学法学院。
【注释】参见（美）亨利·汉斯曼、（意）乌哥·马太：“
信托法的作用：比较法与经济分析”，焦津洪译，载吴敬琏主编：《比较》（第九辑），中信出版社2003年版。
参见《
中华人民共和国信托法》（以下简称
《信托法》）第
3条规定：“委托人、受托人、受益人在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法”。
See Michele Graziadei，Ugo Mattei and Lionel Smith，Commercial trusts in European private law，Cambridge，UK；New York：Cambridge University Press，2005．p．4．
参见谢哲胜：
《信托法》，元照出版公司2007年版，第50页；沈四宝：“商事信托制度的现代发展”，《甘肃政法学院学报》2005年7月号。
马萨诸塞信托是英美法中以营利性信托为实质内容的某种商事组织。它最早产生于英国的北美殖民地之一的马萨诸塞州，由此得名。在马萨诸塞信托中，财产授予人将其财产交给受托人并取得类似于股权证的证书，成为信托受益人；而受托人须为证书持有人的利益经营管理该信托财产。马萨诸塞信托又可分为不同种类，其中以下两种具典型特征：（1）“马萨诸塞商事信托”，它是以不动产投资信托作为实质内容的某种非法人组织；与购买公司证券的合股购买方式大体相同。（2）“商事公司不动产信托”（trust estates as business companies），它组成以不动产信托经营为内容的法人组织；财产授予人交付财产后取得可流通的股份证书，受托人为群体性公司经营者，由股份公司持有者选任；受益人及受托人的具体权利由信托文件载明。此类信托适用普通法上的有关规则，故有的又称“普通法信托”。
See Richard Edwards ＆ Nigel Stockwell，Trusts and Equity（5th edition），London：Pearson：Education Limited，2002，pp．53—64．
See Bernard Rudden，John P．Dawson''s Gifts and Promises，44 Mod．L．Rev．1—3（1981）．
See John H．Langbein，The Secret Life of the Trust：The Trust as an Instrument of Commerce，107 Yale L．J．p．186；The Oregon Uniform Trust Code and Comments，42 Willamette L．Rev．195，2006，p．204．
See Alastair Hudson，Equity ＆ Trusts（2nd edition），London，Cavendish Publishing Limited，2001．，p．645．
参见前注，谢哲胜书，第50页；潘秀菊：《
信托法之实用权益》，永然文化出版股份有限公司2003年版，第92页；徐孟洲主编：
《信托法》，法律出版社2006年版，第49页。
参见中野正俊、张军建：
《信托法》，中国方正出版社2004年版，第36页；赖源河、王志诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第39页。
参见周玉华主编：《信托法学》，中国政法大学出版社2001年版，第43页；何宝玉：《
信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版，第26页。
不过对于这种信托，有学者倾向于认定其为非商事信托。因为律师或会计师事务所对其客户所提供的信托服务，往往是专业服务之外的附带服务，通常时间较短，亦不以专业理财为重心。方嘉麟：“利害关系人交易问题探讨——兼论信托财产运用之限制”，《月旦法学杂志》2002年11月号。陈春山：《信托及
信托法专论》，台湾金融研讯院2000年版，第135页。
比如说在企业年金信托中，委托人即企业往往希望用信托基金来购买本企业的股票以稳定本企业的经营，但是受益人却不希望将信托财产如此运作。因为一旦企业破产，信托财产也会受到拖累。
参见中国银行业监督管理委员会（2007）2号令。
参见《
中华人民共和国保险法》第
104条、《
中华人民共和国商业银行法》第
3条、第
43条、《
中华人民共和国证券法》第
131条。
参见中国银行业监督管理委员会（2007）3号令。
参见中国银行业监督管理委员会（2005）2号令。
参见证监机构字（2004）140号。2006年中国证券业监督管理委员会《证券公司集合资产管理业务实施细则》已经向社会公开征求意见。
参见《中国信托业发展报告2006》，中国经济出版社2007年版，第237～239页。
王文宇：“
信托法原理与信托业法制”，《月旦法学杂志》2000年10月号。
参见霍津义主编：《中国信托业理论与实务研究》，天津人民出版社2003年版，第41页。
参见陈开琦：《信托业的理论与实践及其法律保障》，四川大学出版社2001年版，第24～31页。
无偿的商事信托往往只发生在受托人与委托人间存在多个信托的情况下，其中的部分信托没有收费，但是从总体上看受托人提供的还是有偿服务。
这种特殊情况还包括由于税法上的考量，不可撤销的合同信托的委托人不能在信托条款中为自己保留控制信托的权利，See Richard B．Stephens et al．，Federal Estate and Gift Taxation p．1．02（8th ed．2002）。
参见王志诚：“跨越民事信托与商事信托之法理——以特殊目的信托法制为中心”，《政大法学评论》第68期。
参见孙飞：《信托治理优化论》，中国经济出版社2005年版，第28页。
参见我国台湾地区“信托业法”第34条第1项。
参见我国台湾地区“信托业法”第41条、第22条第2项等。
这种学说认为日耳曼法上具体的、无排他性、没有绝对性的物权观念蕴含着中世纪产生用益制度及后来英美法产生信托制度的可能性。参见前注，潘秀菊书，第26页；李宜琛：《日耳曼法概说》，商务印书馆1943年版，第98—100页。
这种学说以Wigmore教授所主张的wakf说为代表。所谓wakf，是指委托人将其财产的所有权转移给神祉，而指定受托人为公益或特定人的利益以管理财产的法律行为。参见前注，赖源河、王志诚书，第2页；前注，潘秀菊书，第26页。
这种学说认为信托起源于罗马法中的遗产信托（fidei commissum）。所谓遗产信托是指遗嘱人以遗产的全部、一部或特定物委托其继承人（即受托人），在他死后移转于指定的第三人（受益人）。参见唐义虎：《信托财产权利研究》，中国政法大学出版社2005年版，第8页。
这也是目前学界的通说。此说认为信托起源于英国的用益（USE）制度。用益设计的结构是：甲将自己的财产转移给乙，由乙为丙的利益管理处分该财产。参见周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第77页。
See Michael R．Houston，Estate of Wall v．Commissioner：An Answer to The Problem of Settlor Standing in Trust Law？99 No．U，L．Rev．1723，2005，p．1733．
参见前注，孙飞书，第127页。
也译作《公共受托人法》，参见余辉：《英国信托法：起源、发展及其影响》，清华大学出版社2007年版，第131页。
See RPM Meagher and WMC Gummon，Jacobs Law of Trustees，Butterworths，13th．ed．，Sydney，1986
参见前注，孙飞书，第127页。
See supra note，The Secret Life of the Trust：The Trust as an Instrument of Commerce．
参见前注，余辉书，第165页。
转引自前注，《中国信托业发展报告2006》，第181页。
《统一
信托法》主要的蓝本是《
信托法重述》（以下简称“
《重述》”）。《
信托法重述》（第二版）也没有提到商事信托。Langbein教授认为这主要是由于
《重述》的报告人Austin W．Scott对商事信托的排斥，Scott固执的认为信托只是一种赠与，而不是交易。See supra note，The Secret L．fe of the Trust；The Trust as an Instrument of Commerce，p．167．
参见（日）中野正俊：“中国民事信托发展的可能性”，《法学》2005年第1期。
参见（日）中野正俊：“从判例看民事信托”，载《
信托法研究》29号，第1页。
参见中诚信托课题组：“中外信托公司经营环境比较研究”，http：//www．trustlaws．net/studyLIst/list．asp？SelectID=1031&ClassID=9，浏览时间：2007年12月5日。
参见陈雪萍：《信托在商事领域发展的制度空间——角色转换和制度创新》，中国法制出版社2006年版，第255—256页。
参见前注，周小明书，第178—179页
参见中国银行业监督管理委员会（2007）3号令。
参见中国银行业监督管理委员会（2007）2号令。
参见前注，《中国信托业发展报告2006》，第170～179页。
参见中国银行业监督管理委员会（2007）3号令。
参见中国银行业监督管理委员会（2007）2号令。
参见前注，何宝玉书，第83页。
See Philip H．Newman et al．，Legal Considerations in Selecting the Form and．Jurisdiction of Organization of a Mutual Fund，A．L．I．A．B．A．，Continuing Legal Educ．，May 11，1995，p．21，p．23．
Henry Hansmann & Ugo Mattei，The Functions of Trust Law：A Comparative Legal and Economic Analysis，New York University Law Review，May，1998．
一般情况下受信义务分为“忠实义务”和“注意义务”（duty of care），但我国法律使用的是“勤勉义务”，“注意义务”与“勤勉义务”可做同意解释。
See Harold Marsh，Jr，Are Directors Trustees？Conflicts of Interest and Corporate Morality，22 Bus．Law 35，1966．
See Steven L．Schwarcz，Rethinking a Cotporation''s Obligations to Credit ors，17 Cardozo L．Rev．647，1996，p．684．
See Steven L．Schwarcz，Commercial Trusts as Business Organizations：An Invitation to Comparatists，Duke J．of Comp．& Int’l L，2003，p．335．
参见张建棣：“信托收益所得税法律制度研究”，中国政法大学2002年博士论文，第17页。
See Richard Edwards & Nigel Stockwell，Trusts and Equity（5th edition），London：Pearson Education Limited，2002，p．54．
关于信托纳税义务的理论主要有两种：信托应税实体理论和信托导管理论。应税实体理论认为信托拥有独立的法律人格，因此应对信托本身独立课税。在这种情况下，受托人被视为与受托资产相分离的自然人实体，信托所得税的计算不因受托人个人纳税地位和受托人的变更而改变，而受益人从信托获取的收益可以不纳税。导管理论则认为信托只是作为委托人和受益人之间单纯的财产输送管道，应由受益人对信托财产带来的纳税责任承担义务，委托人和受托人作为利益的传输媒介不予课税（参见李青云：《信托税收政策与制度研究》，中国税务出版社2006年版，第93页）。
同上，第180页。
一般企业的投资所得必须在支付完税款之后才能继续用来再投资。而在一些免于征收资本利得税和所得税的商事信托中，投资所得的资本可以立即再用来进行投资，故资金的周转率会大为提高。
参见方嘉麟：《信托法制理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第30～31页。
See Sheldon A．Jones et al．，The Massachusetts Business Trust and Registered Investment Companies．13Del．J．Corp．L．422，1988．
See George Gleason Bogert ＆ George Taylor Bogert，The Law of Trusts And Trustees §543，rev．2d ed．1993，P．217．
See John H．Langbein，Questioning the Trust Law Duty of Loyalty：Sole Interest or Best Interest？114 YALE ．L．J．．2005．
See Puma v．Marriott，283 A．2d 693（Del．Ch．1971）；Harriman v．B．L．du PANT DE Nemourn & Cn．411 F．Supp 138，142（D．Del．1975）；Rosenblstt v．Getty Oi1 Company，493 A．2d 929（Del．1985）．
See Guci v．Loft，Inc．5A．2d 503，510（Del．1939）；Imarsh’s California Corporation Law §§11．7，11．9（3d ed．1990）．
See Principles of Corporate Governance，§5．02．
参见Principles of Corporate Governance，§5．02（a）（1）、《美国商业
公司法（MBCA）》第8．60条、1985年《英国公司法》第317条、英国《示范公司章程》第85条。
参见Principles of Corporate Governance，§5．02（a）（2）（B）、《美国商业
公司法（MBCA）》第8．62条、美国法学会《公司治理原则》第5．02条。
See Principles of Corporate Governance，§5．02（a）（2）（A）．
See Principles of Corporate Governance，§5．02（b）．
See Delaware Business Trust Act，66 Del．Laws279（1988）．
Irving S．Schloss，Some Undiscovered Country：The Business Trust and Estate Planning．22 Tax．Mgmt．Es—ts．Gifts ＆ Trs．J．83，1997，p．83．
参见前注，（美）亨利·汉斯曼、（意）乌哥·马太文。
同上注。
传统
信托法上，在生前不可撤销信托中，委托人无权撤换受托人；而受益人要想更换受托人，也必须证明受托人有违信行为，且通过司法程序进行撤换。
See David B．Parker & Anthony R．Mellows，the Modern Law of Trusts（5th edition），London：SWEET & MAXWELL，1983，p．262．
如
《信托法》第
15条规定了信托财产与委托人其他资产的分离，第
16条规定了受托人自有财产之间的分离，第
34条规定了受托人承担支付信托利益的义务以信托财产为限。
参见前注，方嘉麟文。
参见前注，孙飞书，第40页。
