其他一些大陆法系国家和地区虽然未引入英美的信托法和信托制度,但是商事信托却对其产生了深刻的影响。如瑞士20世纪30年代就开始发展商事信托如投资信托和不动产信托。而意大利、法国、德国等也纷纷制定法律如证券投资基金法等来保护商事信托财产不受追索。[46]
我国继受商事信托肇始于19世纪末20世纪初,1919年聚兴城银行上海分行设立信托部,从事信托业务,这是中国历史上第一个信托部,可以说是中国现代信托业的发端。1921年8月21日,上海通易信托公司成立,信托公司开始登上中国舞台,并得到很快发展。这一阶段,信托机构侧重于经营房地产和证券业务,有的还兼营保险业务,都是纯粹的商事活动,民事信托和公益信托基本不存在。[47]改革开放后,我国开始重建信托市场,但由于创立初期,其业务经营范围没有核心的方向,从而导致中国信托业长期以来一直推行“高度银行化的混业经营模式”,致使本业严重缺位。2007年初,银监会发布了《信托公司资金信托业务管理暂行办法》[48]和《信托公司管理办法》,[49]使我国的信托从金融工具回归到信托的本质——财产管理工具。因此,从我国信托业的发展路径来看,未曾有民事信托的一席之地。
目前,我国的信托市场上,证券投资基金业已经逐渐形成一个独立行业且发展很快。其余的主流信托产品是商事信托中的资金信托,这是一种委托人将一定的财产(主要是金钱)转移给专门的职业性受托人(信托公司、银行或者券商),委托其为了受益人的利益而从事财产管理以获取增值利润的行为。信托公司、银行或者券商接受这样的委托是为了赚取管理费。信托公司以专业从事受托业务为营业,而银行或者券商的相关从事理财业务的部门接受委托也是一种持续性的经营活动,尽管其在法律法规方面可能还存在一些灰色地带。目前,我国的房地产信托也有一定的推动,但是由于房地产市场的高风险性、高度的政策敏感性,进展还很缓慢。而民事信托如子女教育信托、抚养信托、赡养信托、生活护理信托、遗产信托等信托产品还处于起步阶段,但是由于民众对于信托理念的缺乏、社会信用环境差、信托税收和登记制度的缺失等,民事信托在我国形成规模还需要相当长的时间。[50]在信托领域的立法方面,我国于2001年颁布了《信托法》,这是信托活动的基本法。2003年颁布的《证券投资基金法》是信托业的特别法,但是我国还没有统一的信托业法。2007年,银监会虽因经济生活中资金信托占据了信托业务的绝大多数的现状发布了《信托公司集合资金信托计划管理办法》[51]和《信托公司管理办法》,[52]可以发挥信托业法的部分功能,但是立法的层级较低,权威性不足。在信托法律体系上难谓健全。
三、信托制度与现代商行为的内在契合
当今社会,商事信托由于其资产规模巨大且横跨货币、资本、产业三大市场,而且作为一种组织形式在很多商事领域与公司、合伙等企业形式形成了强有力的竞争关系。商事信托已经成为现代国家的四大金融支柱之一,在世界范围内,采信托架构的基金占据了主导地位。商事信托出现的历史不过百年,是什么原因使得商事信托对于一个国家乃至世界的经济生活产生如此深刻的影响?归根结底,取决于信托的内在特性:
第一,信托的设立和运营简单方便。在普通法系,信托的设立非常方便,仅需委托人有设立信托的意思即可,衡平法注重委托人的意图而不追求形式,对设立信托的具体方式采取宽容的态度,只要能够表明委托人设立信托的意图即可,不管采取什么形式,遗嘱、契据、合同、行为等方式均可以设立信托,甚至委托人的一句话、一个便条都可以有效的设立一项信托,[53]衡平法院均予以承认。大陆法系信托法普遍承认以合同、遗嘱等形式设立信托。但日本、韩国未限定信托合同必须采取书面形式,我国《信托法》第8条则规定设立信托必须采取书面形式,同时各国信托法均规定以依法应当办理登记、注册的财产设立信托的,应当办理登记或注册。相对而言,公司的设立,尤其是股份有限公司的设立是一个涉及公法、私法和实体法、程序法等诸多领域的法律关系和问题复杂的过程。
而在信托和公司的运营方面,这种对比则更加明显。首先,在公司的内部治理结构上,信托无须像公司一样成立董事会、监事会以及股东大会等法定机构,同时公司的这些机构的产生和运作必须经过法定程序,如董事会必须经过专门召开的股东大会选举产生。而商事信托中不存在这样的强行规定,与公司相比,商事信托的组织形式耗费的代理成本及其他成本相对较低。其次,公司增加股东数目和增加股份数量以及数额时一般需要经过股东大会通过,而商事信托中则不存在类似要求。尤其是开放型投资基金中,由于基金份额可以比较自由的申购和赎回,信托资产和委托人随时在变化。所以商事信托中与会议相关的成本相应降低。[54]最后,在剩余索取权人的权利方面,公司的剩余索取权人(即股东)有权选举和开除公司董事,并能够参与公司重大事务的决定;因此董事会在进行公司决策的时候不能摆脱股东的影响。而信托的受益人并不能控制信托财产的管理,信托的受托人有相当大的自由裁量权,处理信托财产的管理事务时顾虑较少。因此,有学者指出,“即使是最自由的商事公司法也不可能实现信托关系所具有的组织结构上的灵活性”。[55]
第二,信托治理规则独特。对于投资人来说,选择了“信托”这个标签,就意味着“受信义务(fiduciary duty)”的自动适用。受托人为了管理信托财产,必须具备许多项权力,尤其是自由裁量的权力,但是这些权力的行使必须受到受信义务的制约。受信义务由两部分构成:忠实义务(duty of loyalty)和勤勉义务(duty of diligence)。[56]忠实义务意味着受托人必须为了委托人和受益人的利益从事,要尽量避免利益冲突交易。在存在多位受益人的场合,受托人还负有公平对待的义务(duty of impartially),受托人不能为了一部分受益人的利益而侵害另一部分受益人的利益。这样就可以避免公司实务中控制股东对小股东的欺压状况的发生。勤勉义务意味着受托人管理信托财产必须像处理自己的事务一样尽责。在信托法发达的普通法系国家,信托法下的受信义务已经发展出一套细致而成熟的规则,现在公司法上所讨论的受信义务亦是从信托法演化而来。[57]投资者选用商事信托的企业模式,即无须在合同或章程中一一规定这些规则的内容。