实践中，检察机关策略性采取撤回起诉，主要有两种情形：一是自行扩张撤回起诉适用的案件范围，在司法解释明确规定的“发现不存在犯罪事实”、“犯罪事实并非被告人所为”、“不应当追究被告人刑事责任的”等三种允许撤诉的案件之外，对“证据不足”的案件，也采取撤回起诉的方式，以此规避法院的无罪判决；二是任意扩大撤回起诉的时限，即在人民法院一审宣告判决后，在二审甚至是刑事审判监督程序中，也对案件撤回起诉。
[案例4]在震动全国的胥敬祥一案中，河南省鹿邑县农民胥敬祥因涉嫌抢劫、强奸于1992年4月被逮捕。胥敬祥案件于1992年8月移送审查起诉，经有关部门多次“协调”，至1996年12月起诉到法院，其间先后历经6次退回补充侦查，历时四年多时间。鹿邑县法院于1997年3月作出一审判决，认定胥敬祥构成抢劫罪、盗窃罪，决定合并执行有期徒刑十六年。1999年12月，河南省检察院指定周口地区检察分院（后改为周口市检察院）向周口地区中级法院（后改为周口市中级法院）对胥敬祥案件提出无罪抗诉。周口市中级法院审理后，认为原判认定事实不清，证据不足，指令鹿邑县法院再审。鹿邑县法院于2002年4月裁定“维持原判”。胥敬祥提出上诉，周口市中级法院于2003年3月终审维持原判。 2003年6月，河南省检察院向河南省高级法院提出无罪抗诉。2005年1月，河南省高级法院作出裁定：“原判认定被告人胥敬祥犯抢劫罪、盗窃罪的事实不清，撤销一、二审法院对胥敬祥的三次有罪判决和裁定，发回鹿邑县法院重新审理。”河南省检察院指令鹿邑县检察院申请撤回起诉后，鹿邑县法院裁定准许撤回起诉。此案撤回起诉后，检察机关对胥敬祥作出了存疑不起诉处理。[7]
河南省检察机关以撤回起诉的方式纠正胥敬祥冤案的做法，在赢得广泛赞誉的同时，也引来一些质疑：对一起法院已经作出生效判决、刑罚也即将执行完毕的案件，检察院有没有撤回起诉的权力？因为严格司法解释的规定，检察机关撤回起诉应当是在人民法院宣判之前，这里的“人民法院宣判之前”在法解释上应当是指一审宣判之前，虽然在本案中，河南省高级人民法院依照审判监督程序撤销了原一、二审有罪判决，发回一审法院重审，此时，案件又回到了第一审，应当按照一审程序进行审判。但要注意的是，这种情形属于程序的倒流，该案实际上已经并仍然处于审判监督程序之中，所谓“按照一审程序进行审判”，是指该案的审判程序比照第一审程序进行，而非谓该案真正处于第一审程序之中，因此，该案中检察机关采用撤回起诉决定并不符合司法解释关于撤回起诉时限的规定，属撤回起诉权的策略性运用。而检察机关之所以对该案采取撤回起诉的策略处理，正是为了避免法院对该案作出无罪判决。[8]
二、底限正义：法理上的评判及操作中的底限
（一）法理上的评判
从法理层面分析和评价公诉策略，首先需要拷问的就是公诉策略存在的合法性问题，即是否应当“容忍”公诉策略的存在。对此，笔者认为，公诉策略在刑事诉讼实践中的产生，本身是制度使然，这肇因于以下两个基本事实：
其一，是现代刑事诉讼的竞技特征。应当说，现代刑事诉讼所架构的两造俱备、控辩平等、审判中立等诉讼结构，以及控辩双方所进行的回合制证据答辩、法律辩论等程序活动，都使得诉讼与体育竞赛等竞技活动的特征非常近似。也正因为如此，刑事诉讼常被喻为在法官裁判下由控辩双方所进行的一场竞技活动。竞技活动的开展，高度依赖规则，可以说，注重规则、讲究程序，是竞技活动最为重要和本质的特征。规则，是竞技活动之本，如何设计规则，引导甚至决定了竞技活动的结果。竞技活动的这一特征，也使得参与竞技的双方必定高度重视规则、并有意识地利用规则，为己方的胜出创造出某种优势。这种在规则许可的范围内，对规则的有意识利用，包括技巧性地利用规则漏洞“投机取巧”，就是竞技的战略、战术。对于规则及其漏洞可能被对手利用这一点，参与竞技的双方都应当有着清醒的认识和必要的容忍，因为，利用规则本身也是竞技活动的一部分，而且这种机会是完全均等的。在刑事诉讼中，承担控诉职能的检察机关，与承担辩护职能的被告方成为争讼之两造，为求胜诉而展开平等的讼争。在刑事诉讼过程中，控辩双方为求胜诉，都有可能也有机会设计和采用一系列战略、战术，以合理地利用程序规则，为自己创造出某种胜势。既然辩护方可以根据案件情况设计和采用一定的辩护策略，相应地，作为控方的检察机关当然亦可在起诉中采用一系列公诉策略。
其二，是检察官的诉讼角色和任务。现代刑事诉讼法中的检察官被誉为“世界上最客观的官署”，[9]承担着客观公正义务，以发现事实真相、实现司法正义为使命，而非单纯追求胜诉的原告，不得单方面谋求给被告人定罪。对此，《联合国检察官准则》第12条明确指出，检察官之功能在于尊重和保护人的尊严，以及维护人权，协助并确保法定诉讼程序和刑事司法功能顺利运行。我国香港特别行政区《检控政策及常规》第4.5条也明确规定，检察官所应关心者，不是在法庭中赢得胜利，而是要使公义得以彰显。就连采用当事人主义诉讼的美国，其判例也不认为检察官的功能单纯就是在法庭中击败被告，赢得法官或陪审团的认同，反而强调检察官的任务为实践正义。从理论上讲，“检察官既以实践正义为其职志，其执行职务即应以发现真实为目标，非以于法庭中赢得胜诉为其任务。”[10]但是，理想与现实总是存在差距，一则，正是发现事实真相、实现司法正义的使命，可能反而成为促使检察官追求胜诉的内在动力。尤其是在检察官内心确信被告人即犯罪人的情况下，基于正义感和实现司法正义的使命感，他将会竭力追求胜诉（即成功使被告人被定罪），因为，检察官内心既已确信被告人即犯罪人，那么，将被告人“绳之以法”（胜诉）就是实现正义的唯一方式。甚至可以说，越是正义感、使命感和责任感强的检察官，在形成有罪确信的情况下，越会竭尽全力追求胜诉，而为胜诉，检察官必定会根据案件情况，设计和采取他认为适当的公诉策略。这一情况在各国司法实践中都是客观存在的。对此，美国著名律师德肖微茨曾经指出，检察官心目中的最高贵动机就是：必须把有罪的人绳之以法，并减低犯罪对社会的危害。在这个高贵动机的自我期许之下，容易忽略手段之正当性而跨越界限。[11]同样，因侦办陈水扁贪污弊案而出名的台湾地区资深检察官陈瑞仁先生也曾经一针见血地指出：“越是热血的检察官，越可怕。”诚哉斯言！二则，虽说检察官承担着客观公正义务，不以追求胜诉为目的，但在任何一个法治国家的司法现实中，起诉的成功率即胜诉率，都是衡量一名检察官工作业绩和业务能力的重要标准之一，而工作业绩和业务能力，又是检察官个人职务升迁的关键，因而对于那些事业心强、“追求进步”的检察官而言，从个人价值实现以及职场升迁的角度考虑，也会尽量规避诉讼风险，在起诉时必定会考虑采取妥当的公诉策略，以求最大可能胜诉。[12]
