这些有关滥用的界定不尽相同,而且表述较为抽象,用来作为认定行政垄断的标准会有较大的困难。我们不妨换个角度,先来确定什么样的行政行为不属于行政权力的滥用,即什么样的行政行为是行政权力的正当行使。
一、从依法行政看行政垄断的成因
行政权力的正当行使,最好的诠释就是依法行政。依法行政的概念由来已久,且流行于世界各国。从英国的“越权无效和自然公正”,美国的“基本权利和正当程序”,日本的“法律保留、法律优先、司法救济”,到法国的“行政行为必须根据法律;行政行为必须符合法律;行政机关必须采取行动来保证法律规范的实施” 等,我们看到依法行政的内容随国家和时代的不同而不同。
现代中国也赋予了依法行政构成要素以新的内涵:第一,行政权力的从属地位;第二,行政职权行使的公正性;第三,行政系统的整体协调运作[3]。对照依法行政的这些要求,行政垄断形成的行政体制上的原因就可略见一斑。
第一,行政权力的从属地位。行政以公共利益为目的,“国家因此赋予行政主体享有许多特权,可以采用国家以外的组织所不拥有的手段,诸如通过行政命令或行政决定为行政相对人设定义务,并对违反命令或决定的义务人给予行政处罚,同时还可以采取强制措施促使其义务履行,以保证国家意志的实现。”{3}然而任何一种权力如果缺乏制约和监督,都会导致滥用,从而带来不容忽视的消极后果。因此,必须要防止行政权力的膨胀,始终将行政权置于从属地位。行政权力的从属性表现为两个方面:一方面,从属于国家立法权,也就是行政权力必须依宪法、法律而行;另一方面,从属于公共意志。也就是“行政主体之行政除依宪法、法律、行政法规等外,还需参照广大公众的意愿,具体的行政行为过程都要尽量吸收公众的听证、参与,作出的行政决定始终有利于公众权益,不可违背公众意志行事。” {4}
而就我国现行的行政体制现状来看,行政权力不仅没有被制约在从属地位,相比立法、司法,反而处于强势。
首先,我国的法治建设还在进行中,法律体系不完善众所周知。我国的行政制度框架并不全由立法机关制定的法律来建构,在我国的法律渊源中,行政机关制定的行政法规、规章、规范性文件等占据了不小的比例。在我国,国务院及其各部、委分别有制定行政法规和规章的权力,省级人民政府以及政府所在地的市和经国务院批准的一些较大的市的人民政府也可以制定地方政府规章,此外,县以上地方各级人民政府依照法律规定的权限,可以发布决定和命令,这些决定和命令属于规范性文件,虽然不是规章,但仍具有与政府规章同等的法律效力。由于法律的滞后性,国家赋予行政机关一定的准立法权可以提高行政管理的效率,这原本是现代立法的趋势,也无可厚非。然而在授权行政立法的同时,却没有制定相应的监督机制,又因为一些授权的不明确,导致了现在行政立法形式不规范、内容元序和随意的现象极为普遍。