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关于我国反垄断立法的再思考

  

  然而,在我国的现实生活中,由于理论研究上的滞后以及一些媒体不加分析的炒作,人们常常将“行政垄断”与这两种合法“垄断”混为一谈。再加上现实中大量存在的诸如电信、电力、交通运输等自然垄断行业以及关系国计民生等处于国家垄断的公共事业领域的乱收费、乱提价、提供的产品质量低下、缺少售后服务或服务系统不完备等现象。人们对此“怨声载道”,普遍认为其是一种需要由反垄断法规制的“行政垄断”行为。很显然,这是一种误解。事实上,上述两种合法“垄断”均属于反垄断法的“适用除外”范畴。在这里,之所以存在上述现象,主要是因为在我国的这些行业中还普遍地存在着透明度不够、服务质量差、缺少监督和制约机制等方面的问题,但随着管理体制的不断深化改革以及竞争机制的导人,我们有理由相信,上述现象将一定会得到根本的改善,而无须反垄断法的全面和直接介入。


  

  此外,笔者认为,“行政性公司”实施的垄断行为,原则上也不应当作为“行政垄断”来处理,而应将其作为“经济性垄断”的特殊表现形式来对待。因为,这种 “行政性公司”的产生,主要源于以下两个基本途径:1.通过将现行的“行业”行政管理机构的名称改换成“某类公司”而形成的“公司”——也就是所谓的“翻牌公司”,其既可能导致“一般集中”型的垄断,也有可能形成“市场集中”型的垄断;2.由某一行业的“经济主管部门”作为发起人创办的“公司”——其所实施的垄断,通常是局限于该行业领域内的“市场集中”型的垄断。一般地,这种“行政性公司”享有行政性管理和从事经营活动的双重职能,并由此拥有着行业(或部门)行政管理者和企业法人两种身份。但是,其实质上却仍属于市场中的经营主体。因为,依照我国现行的行政法律和法规的规定,这种“行政性公司”并非是一个合格的行政主体,其实际上只是在代行相应行政机关的部分管理职能。因此,当该类公司实施了限制竞争的行为时,规制机关理所当然地可以将其作为合格的“被告”对其行为实施审查,并依据反垄断法对其做出的相应处罚。不仅如此,其在国家的经济主管部门或地方政府的“行政指导”下实施的违反反垄断法的行为,也不在反垄断法的“适用除外”范围之内(除非法律上另有明确的规定)。


  

  当然,将“行政垄断”的规制列入正在起草中的我国《反垄断法》之中,只能说是权宜之计,其是否能够真正地起到遏制“行政垄断”的作用,还有待于该法的具体实施效果。不过,设定比较严格的规制程序和处罚的尺度,在目前尚没有更好的规制办法之前,也不失为比较积极的应对措施。为此,笔者认为,在反垄断法中明确地列举“行政垄断”的具体表现形态的同时,还应引入“双罚原则”和“三罚原则”。也就是,第一,对实施了“行政垄断”行为的具体责任人及其所属部门、政府机关等单位同时处以相应的处罚(包括行政上和经济上的);第二,对于那些已知违法计划、决策或违法行为,而没有采取防范、制止及必要的纠正措施的直接的上级主管部门负责人及相关成员,也将给予一定的行政或经济上的处罚。此外,还应明确地规定,我国反垄断法的行政执法机关为“行政垄断”的法定规制主体。根据我国宪法和现行行政体制的安排,可考虑由国务院反垄断主管机关直接管辖国家经济职能部门和省政府实施的“行政垄断”行为,并且确定相关诉讼案件的一审管辖法院为北京市高级人民法院,上诉法院则为最高人民法院。同时,还应规定国务院主管部门和地方政府在设立相应的行政许可权限之前,应及时向国务院反垄断主管机关进行通报、并征询其意见,以防患于未然。


  

  这里需要指出的是,遏制“行政垄断”决非是一部反垄断法所能完成的。事实上,“行政垄断”的形成和存在,是有其深刻的社会经济和体制上的原因的。而我国现存行政体制中的各种制度安排上的弊端,则又为“行政垄断”的生存提供了广阔的土壤和空间。首先,我国的行政法制目前还缺乏应有的系统化、体系化——这不仅表现在我国的行政法律体系尚未形成完整和统一的体系,而且还表现在行政执法上的政出多门。尤其是在行政立法方面,普遍地表现出立法上的无序和随意,形式上的不规范——政令与“红头文件”并存,越权立法、设权立法、位阶无序及无视正式程序的现象时有发生,而依据现行的行政诉讼法,合格原告又不能对行政机关制定的包括行政法规在内的规范性文件的合宪性和合法性问题提请拥有管辖权的司法机关进行司法审查。这从一定程度上,又助长了行政机关滥设权力,进而滥用其“行政权力”。


  

  其次,我国现行的“管辖重叠、多头执法、相互牵制”的行政执法体制,也是导致“行政权力”滥用的一个重要原因。因为,在市场机制、利益多元化等因素的影响下,任何一种行政执法行为的实施,其结果的背后都与或多或少的“经济利益”相联系。而这种“经济利益”又同时可以带来两个方面的刺激作用——即一是作为可见的经济指标,可以做成为“政绩”的“实在内容”;二是作为“创收”的一个重要部分,可用以补充原本处于社会中等偏下收入水平的本部门各个成员在“利益” 上的“不足”。这不仅加剧了“行政权力”滥用现象的反复出现,使我国原本就缺乏体系化的行政法制受到了强烈的冲击,而且也助长了地方化、区域化、分散化和多样化的“行政专权主义”观念的蔓延。另一方面,由于以“财政大包干、大量国有企业事实上的地方所有制为基本特征的行政性分权”现象的出现,再加上计划经济体制遗留下来的产业布局以及地方领导的“政绩”考核评价机制的存在,由此形成的恶性循环,更加剧了诸如地区封锁、行业壁垒等分割地域市场的“行政垄断” 现象的发生。



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