四、“行政垄断"及其规制问题
“行政垄断”的法律规制问题，也是近年来我国经济法学界议论较多的一个热门话题。其中，是否应当将“行政垄断”作为我国正在起草中的《反垄断法》的规制对象，则是学者们论及最多的焦点问题之一[22]。笔者认为，准确地理解和把握所谓的“行政垄断”，才是解决问题的关键。而只有比较清楚地认识了“行政垄断”，才将有可能在此基础上对其采取相应的规制措施。
在我国，“行政垄断”概念的提出，始于20世纪80年代末[23]，而且，首先是我国的经济学学者为了描述“通过行政手段和具有严格等级制的行政组织来维持的”[24]垄断现象，并以此同一般性的市场垄断——即所谓的“经济垄断”相区别而使用的。后来，我国的法学学者在论及我国反垄断法的研究现状及其立法设想时，又直接地沿用了这一概念[25]。但是，到目前为止，有关“行政垄断”的定义，在学术界仍没有形成一个比较权威的“通说”。不过，尽管如此，如果纵观学者们已有的观点和界说[26]，我们就会发现，所谓的“行政垄断”大体上可以概括为以下三种具体的表现形态，即：1．行政机关滥用行政权力导致了垄断的行为。2．地方政府分割地域市场形成了区域性的垄断市场结构的行为。3．包括自然垄断行业在内的特定行业的主管部门及其经营者滥用其法定的优势地位限制市场竞争的行为。具体说来，其主要表现为以下几个基本特征：第一，行为主体主要是国家的行政机关、地方政府、国家的经济主管部门、拥有行政管理权的行业行政性公司；第二，行为表象是滥用权力——即相应的行为主体滥用其依法享有的行政权力；第三，行为的后果表现为：对关联市场领域内的竞争造成了实质性的损害。
由此可见，“行政垄断”的核心，就是滥用行政权力限制了相关市场内的竞争。也就是说，“行政垄断”所产生的客观效果，与所谓的“经济垄断”是一样的，即都是限制了市场竞争、破坏了公正且自由的市场竞争秩序。也正是基于此，国内的许多学者都主张应将“行政垄断”列为我国反垄断法规制的对象。
应当说，从理论上讲，将规制“行政垄断”的内容纳入到我国反垄断法的体系当中是不存在任何障碍的。但是，由于“行政垄断”的主体的特殊性以及其成因的复杂性和多重性[27]，因此，无论是在规制程序的设计上，还是在规制机关的确定方面以及合格“被告”的认定上，均遇到了立法技术上的困难。正是这一原因的存在，导致了我国现行《反不正当竞争法》上第7条的相应规定形同虚设。而该法第30条中有关违反该条款的处罚规定，也因没有设定相应的程序以及实施处罚的主体并非是法定的执法主体，使得这一条款的适用，实际上成为了不可能。对此，笔者认为，解决这些问题的最佳途径，是应当在考虑“行政垄断”主体的特殊性以及对其成因展开深入研究的基础上，在我国的反垄断法中，对“行政垄断”的规制主体、规制方式、规制程序以及处罚原则、手段和强度等，做出合理且比较详尽的具体安排。
在这里，我们首先需要做的，就是应当在已有的理论研究成果的基础上，结合现实中的“行政垄断”的具体行为表现，通过有限列举的方式，在我国的《反垄断法》中对“行政垄断”做出法律上的严格界定，并且，以此同“国家垄断”和“基于自然垄断等经济上的原因以及公共利益上的要求国家法律所确定的合法垄断”相区别。
因为，一般认为，上述后两种“垄断”形式，是与一个国家在一定时期内所推行的经济政策密切相关的，其实际上是国家基于经济规律、国家利益、国家安全以及社会的公共利益上的考虑，对社会经济生活实施适度干预的结果。其最显著的特征，就是具有法律上的依据，是一种具有合法性的“垄断”。目前，世界上各个国家或地区都不同程度地存在着这两种“垄断”形式，并受到了法律的严格保护。但是，需要指出的是，国家法律确认这两种“垄断”形式的合法性，通常都是以对该“垄断”主体的经营行为，特别是其所提供的产品（或服务）质量、产品（或服务）价格以及售后服务等做出了比较严格地限定和约束为基本前提的[28]。而且，随着社会经济的不断发展、技术的不断进步以及“沉淀成本”的减少，其两者所涉及的领域和范围也在呈现不断缩小的趋势。尤其是，近年来各国又都在积极地向原本基于“自然垄断”等经济和公共利益上的原因确立的合法“垄断”领域引入竞争机制，以克服因其经营者处于特殊的地位而滋生的低效、缺乏活力和不经济等诸多弊端。
