然而,如前所述,较之19世纪乃至20世纪前半期以前,20世纪后半期以来,国际法与私人权益间的关系前所未有地密切了,而在经济全球化时代发展问题较之和平问题对多数国家来说更重要或更迫切。在这一新语境中,一方面,如古典卡尔沃主义一般强调本国对涉外投资争端的绝对管辖权显然并不适当,并且人们不能否认目前主要作为资本输入国的发展中国家未来成为重要的资本输出国,因此允许外国投资者诉诸国际仲裁机制实际上构成了不同国家——不考虑发展中国家与发达国家间的差别——共同构建更多元因而更完善的国际投资法实施机制的努力的组成部分。从这个意义上说,对于晚近外国投资者积极诉诸国际仲裁机制没有必要做出过激的反应。另一方面,阿根廷的经历表明,全盘接受国际投资仲裁机制,无论从国际法实施机制还是从南北矛盾角度看,同样也不适当。从这个意义上,卡尔沃主义不仅应该在拉美国家中“重归故里”,并且应该得到所有国家的重视与欢迎。
一言以蔽之,我们需要的不应是卡尔沃主义的“古典”回归,而是真正适应国际法新语境的“现代”回归。详言之,特定国家,尤其发展中国家应该结合国际法实施变革的需要及国际投资仲裁中蕴含的利益冲突,根据本国实际情况,如经济政策的稳定性程度、对外资的实际需求、政府公共管理能力及增强外国投资者信心等因素,决定如何接受国际投资仲裁,盲目排斥或盲目接受均为不宜。事实上,即使极力支持国际投资仲裁的发达国家,如美国、加拿大近年来也颇为重视其中蕴含的风险,努力寻求通过对本国管辖权的“回归”以降低这些风险。比如,与以往:BIT范本不同,美国、加拿大2004年BIT范本都针对国际仲裁规定了众多例外或限制。[38]虽然发达国家对国际仲裁支持又谨慎的态度甚至被认为是“进两步,退一步”,[39]但这种变化对于广大发展中国家有重要的反思与借鉴价值。
就中国而言,自1993年正式成为ICSID缔约方以来,中国一直强调理对涉外投资争端的管辖权,即规定除有关征收补偿数额争端可以直接诉诸ICSID体制外,其他投资争端适用“逐案同意”方式。不过,1998年中国在与巴巴多斯缔结BIT时首次全盘接受了国际投资仲裁机制。[40]截止2006年底,中国又在27个BIT及1个自由贸易协定中采取了类似做法,这些国际条约的相对缔约方多属发展中国家。[41]BIT缔约实践转变可能诱发的潜在风险引起了一些学者的极大关注,[42]但商务主管部门似乎更侧重于考察国际投资仲裁体制对于保护中国海外投资的积极作用。[43]那么,如何理解学术界与决策部门在我国接受国际投资仲裁机制问题上的不同意见?如果中国BIT缔约实践发生的转变确有欠妥的话,恰当的选择是什么?
根据前文所作的讨论,我们认为:第一,从南北矛盾的角度看,虽然中国迄今还是发展中国家,但拥有日益强大的综合国力与奉行独立自主的外交政策使得中国不太可能迫于外部压力缔结BIT,因此完全甚至侧重从南北矛盾评价中国近年来BIT。缔结实践发生的变化未必是适当的,相反从国际法实施机制变革角度讨论这些变化可能较为适当。与此同时,作为负责任的发展中大国,中国有必要考虑到广大发展中国家的真实意愿与利益;第二,从国际法实施机制角度看,国际投资仲裁机制产生的认识论前提是东道国难以有效地实施BIT,或说难以为外国投资者提供有效保护,因而完善的法治化环境总体上将降低外国投资者对国际仲裁机制的需求。基于此种认识,如果考虑到中国在对外投资方面正在拥有不断扩大的国家利益且相当数量的投资集中在法治化程度不太理想的发展中国家,规定投资者诉诸ICSID对于有效保护在这些地区的中国海外投资者以及有效实施有关的中外BIT是必要的。与此同时,如果考虑到中国在吸引外资方面仍然拥有巨大的国家利益,而目前法治化水平、政府决策能力尚不尽如人意,兼外国投资者滥用国际仲裁机制问题已然显现,无限制地接受国际仲裁机制也是不适当的。据此,学术界在评价中国的BIT缔约实践以及政府在从事BIT缔约实践时,都有必要摒弃某种“范本”意识,使BIT更具针对性、可控性及实效性。[44]