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外国投资者利用国际投资仲裁机制新发展反思

  

  进而从投资仲裁实践方面看,无论在ICSID还是NAFFA体制内,投资仲裁中的被诉方绝大多数是发展中国家,来自发展中国家的投资者鲜有把发达国家推上被告席。前已指出,截止2004年底,在根据NAFTA第11章提起的24起仲裁案件中,作为发展中国家的墨西哥总共被被诉10起;在美、加两国总共被诉14起案件中没有仲裁申请人是墨西哥投资者。如前所述,ICSID的情况也是如此,在被诉数量方面位列前列的都发展中国家。


  

  事实上,对于BIT及其缔约过程中蕴含着的南北矛盾,联合国贸发会已经含蓄提醒发展中国家:在缔结BIT时“必须保留足够的政策余地,以使政府在所缔结的国际投资协定规定的权利、义务框架内能够灵活地运用这些政策。”[32]这些“政策余地”,显然包括发展中国家在包括投资争端管辖权在内的问题上应该审慎行事。


  

  四、应然发展:卡尔沃主义的“古典”或“现代”回归?


  

  ——兼评近期中国的BIT缔约实践及未来选择


  

  显然受到阿根廷惨痛经历的触动,近年来一些发展中国家,尤其拉美国家对于外国投资者诉诸国际仲裁机制明显增强了警惕性,重新重视对涉外投资争端的本国管辖权。个别发展中国家表现得还颇为激烈,如厄瓜多尔总检察长声称,他正在考虑是否终止该国与美国缔结的BIT。阿根廷也在采取一系列措施试图收回对涉外投资争端的管辖权。[33]有学者认为,卡尔沃主义可能“重归故里”。[34]问题是:卡尔沃主义如何“重归故里”?换言之,是对19世纪卡尔沃主义的“古典”回归,抑或是适应21世纪国际法发展的“现代”回归?为此,有必要简单回顾卡尔沃主义的产生及发展历程。


  

  众所周知,在西方探险家发现美洲新大陆后,拉美国家开始遭受西方列强以外交保护为名干涉内政的痛苦经历,国家主权受到严重侵犯。在此背景下,19世纪阿根廷国际法学家卡洛斯·卡尔沃提出了著名的“卡尔沃主义”,其根本宗旨在于拒绝干涉内政,维护国家主权。卡尔沃主义的基本原则有两项:一是主权国家基于主权平等原则不受任何形式的干涉;二是外国人无权享受东道国没有对其国民规定的权利或特权,外国人只能寻求当地救济。不干涉及外国人与本国人之间的绝对平等是卡尔沃主义的本质所在。在涉外投资争端方面,东道国强调排他管辖权,不仅拒绝投资者母国行使外交保护,[35]也禁止外国投资者诉诸相关国际救济机制。这种卡尔沃主义不妨称之为“古典卡尔沃主义”。在加科塔一莫拉看来,卡尔沃主义是“通过迫使个人接受并使用当地救济的方式实施国际法”。[36]从这个意义上说,国际投资仲裁机制的创设不仅代表着卡尔沃主义的妥协,也许更重要地,某种程度上恰恰表明发展中国家对于维护本国国家主权的能力及法治化建设的信心在增强,因而,不妨把加科塔一莫拉的观点修正为“通过允许个人接受并使用国际救济的方式实施国际法”。


  

  19世纪后半叶以来,卡尔沃主义普遍规定于许多拉美国家的宪法与法律当中,并在拉美国家间举行的国际会议或缔结的国际条约中也获得了确认,尽管它被一些西方学者污蔑违反了国际法精神,认为拉美国家坚持卡尔沃主义将是一种“悲剧”。[37]二战后,强调卡尔沃主义进一步构成了发展中国家为建立国际经济新秩序而长期努力的重要内容,并部分获得了成功。突出的表现是,1974年《各国经济权利与义务宪章》第2条第2款c项规定:“……因[征收或国有化]赔偿问题引起的任何争端均应由实行国有化国家的法律依照其国内法加以解决,除非有关各国自由和互相同意根据各国主权平等并依照自由选择方法的原则寻求其他和平解决办法”。不难看出,这些规定不仅较好地平衡了发展中国家与发达国家的不同利益需求,从国际法实施机制的角度看也是合理的。



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