可以认为:经济全球化的深化及市场经济的传播固然增强了投资者利用国际仲裁机制的正当性,但在理论上不宜轻率地在二者间建立直接的线性关系。从国际法实施机制的角度看,东道国法治化水平的提高及国际仲裁的费用高昂将使得国内实施机制可能更具有效性与吸引力,对此东道国——尤其发展中国家——和外国投资者都应该抱有信心。
事实上,审慎理解BTI的国际实施机制与国内实施机制之间的关系已然反映于ICSID公约。公约第26条规定:“缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法救济办法,作为其同意根据本公约提交仲裁的一个条件。”此即用尽当地救济原则。诚然,第26条某种程度上是发达国家与发展中国家利益妥协的产物,但即便从国际法实施机制的角度看,适用用尽当地救济原则也是合理的。但是,晚近许多国家在缔结BIT时普遍倾向于放弃当地救济,全盘接受ICSID仲裁机制。在这方面,阿根廷是一个突出的例子。20世纪90年代以来,阿根廷在与发达国家和发展中国家缔结的一系列BIT中全盘接受了国际仲裁机制。如果说,阿根廷与美国等发达国家缔结BIT时可能迫于谈判压力而全盘接受国际仲裁机制的话,[24]那么,与一些发展中国家缔结BIT时如法炮制[25]则表明阿根廷对于国际法的实施机制缺乏准确的认识。较之ICSID公约,NAFTA自身已经规定了成员国全盘接受国际仲裁机制。然而,晚近恰恰就是作为NAFTA成员国的美国率先提出设立仲裁上诉机制的设想。
总之,从建构多元化因而更完善的国际法实施机制的角度看,可以认为,规定外国投资者诉诸相关国际仲裁机制具有正当性,但盲目允许外国投资者诉诸相关国际仲裁机制是没有必要的。不过,晚近许多国家,尤其发展中国家之所以允许乃至全盘接受私人诉诸国际仲裁机制并非纯粹是由于对国际法实施机制的认识不准确所致,其中还蕴含着深刻的南北矛盾。
三、南北矛盾与外国投资者利用国际投资仲裁机制
对于20世纪80年代以来,尤其90年代以来众多发展中国家,尤其长期主张本国管辖涉外投资争端的拉美国家纷纷接受国际仲裁机制的现实,有西方学者宣称“卡尔沃主义即将死亡”(imminent death of Calvo Clause),在个人及超国家组织构成的新世界秩序中终究成为“陈设”。[26]且不论卡尔沃主义是否真的“死亡了”,即便如此,导致它“死亡”的原因是什么?南北矛盾至少是重要原因之一。
众所周知,ICSID的产生很大程度上是二战后南北矛盾的产物,其发展也是南北矛盾演进的一个缩影。申言之,发达国家虽然认为发展中国家落后的法治状况难以为外国投资提供有效保护,但也意识到传统的外交保护可能被认为是干涉内政,因而谋求创设某种国际争端解决机制。与此同时,为吸引外资并避免发达国家以保护海外投资为名干涉内政,发展中国家对于创设国际争端解决机制也具有现实的利益,因而同意适当让渡对涉外投资争端的管辖权。鉴于缔结或加入ICSID公约本身不构成对外国投资者诉诸ICSID机制的同意,此种同意端赖于特定的BIT,因此有必要进一步从BIT本身及缔约过程讨论南北矛盾。
在评论:BIT普遍确立的“相互鼓励与保护投资”的条约宗旨时,索纳那嘉指出:“该声明掩盖了一个事实,真正被考虑的是发达国家向发展中国家的单向资本流动。正是在缔约过程中,资本的输出者与接受者之间存在着不平等。如前指出,缔约一方的主权被侵蚀的同时,缔约另一方的主权并未相应地被侵蚀;如果表面上看有的话,那不过是一种幻象而已。”[27]索氏的评论揭露了发展中国家与发达国家间缔结的BIT外表下涌动着的南北矛盾:在鼓励与保护投资方面,“相互”是表面的,“单向”是真实的。由于国际投资的基本特征——发达国家是主要的资本输出国而发展中国家主要是资本输入国——迄今并未发生改变,索氏的评论仍然是正确的。既然如此,晚近发展中国家又何以普遍性地、大规模地缔结可能“伤害”它们的BIT?有学者认为,这是由于特定发展中国家希望通过缔结BIT在吸引外资方面获得比较优势。[28]然而,国际法学者的最新研究及相关国际组织的最新报告都指出,缔结BIT。与吸引外资间不存在必然的联系,[29]由此也可认为,是否允许外国投资者诉诸国际仲裁机制与外国投资者的投资决策之间并无必然的联系。事实上,原美国国务院BIT谈判小组成员的阿尔瓦雷茨(Alvarez)的“自白”可以从某种意义上说明一些发展中国家何以接受国际仲裁机制。他坦言:“对许多国家来说,缔结BIT几乎都不是自愿、没有强制的交易。它们觉得它们必须签署协定,或者觉得不这么做就是愚蠢的……但事实情况是,迄今美国BIT范本普遍被认为是一种‘要么接受,要么走开’的建议,……BIT谈判不是平等主权国家间的谈判。它更像是一场由美国根据其规矩开设的强化培训班。”[30]这说明一些发展中国家在与发达国家缔结的BIT中全盘接受ICSID体可能是迫于谈判压力,或受到蒙蔽的结果,不必然是真实意思的表示。以NAFFA为例,美国学者认为,鉴于墨西哥传统上是卡尔沃主义的重镇,NAFFA第11章很大程度上是美国的胜利,它解决了与墨美双边关系中长期存在的问题。[31]