可见,主权国家允许私人参与国际经济争端解决机制不仅回应了私人的需求,也符合各国的国家利益,是合理的。事实上,“经济全球化时代,国际法实践的重要趋势之一就是各国正在积极地考虑私人的角色问题。”[16]从法律实施机制的角度看,这一变化导致基本上排斥私人参与的传统国际法实施范式发生重大变化,换言之,国际法实施机制逐步从国家间的横向实施机制向国际组织及私人参与的纵向实施机制发展,这使得私人在国际法实施机制中扮演着日益重要的作用。从这个意义上说,国际投资仲裁机制的创立构成了国际法实施机制变更的重要组成部分。有著名学者认为,ICSID公约在淡化国家干预及强调私人在国际争端解决机制中的作用方面是“关键的转折点”,[17]换言之,国际投资仲裁机制可谓是国际法实施机制变革的标志性成果。
问题是:在国际法日益深刻影响私人权益与私人参与国际法实施机制之间应否建立直接的线性关系?或说无限制地允许私人利用国际仲裁机制是否妥当?答案是否。首先,国际法实施机制中的国家与私人在价值追求方面有着重大差别,这决定了不应该盲目允许私人参与国际法实施机制。申言之,国家在实施国际法过程中会综合考虑全体公民乃至国际社会的整体或普遍利益,私人参与国际法实施机制的目的只能是个体或局部的,因而国际法实施机制中国家与私人的角色分配实际上会影响到整体或普遍利益与个体或局部利益间的权衡。从实证方面看,如前所述,在NAFTA仲裁机制中,投资者不仅对作为发展中国家的墨西哥提起14次仲裁,作为发达国家的美国及加拿大被多达14次被推上被告席。投资者在已决案件中共提出高达12亿美元的索赔请求,而获赔总额不到索赔总额的2%。即便如此,NAFTA成员方已经感受到莫大的压力,其原因是,NAVIA第1110条对环境立法及投资者成功主张征收间接的实际效果未必很明显,但他们可能把间接征收作为政策辩论及立法游说过程中的利器,以致东道国在制定管制措施时有后顾之忧。[18]而此前,这些发达国家认为其“政治清明”、“法治完善”,因而素来对于其中规定ICSID仲裁条款的BIT可能蕴含的风险不以为意。经考察相关NAFFA仲裁案,有学者正确指出,私人滥诉是可能的。[19]事实上,ICSID目前也正在考虑制定相关准备程序,以迅速审查并驳回属于滥诉之请求。
其次,任何权利的行使不能不考虑费用因素,至少从国内层面看诉讼费用高昂是导致许多国家在20世纪90年代以来进行大规模司法改革的重要原因。在这方面,仲裁素来被认为的较之诉讼具有便捷及费用低廉的优势在国际层面上似乎荡然无存。[20]近年来ICSID仲裁实践也表明,东道国在一起仲裁案件中至少要支付100—200万美元法律费用,以及约40万甚至更多的仲裁庭费用,仲裁申请人也要支付与此大致相等的费用。据披露,捷克政府在一起仲裁案件支付应诉费用甚至超过1000万美元。[21]可见,从费用角度看,私人诉诸国际投资仲裁机制无论对于外国投资者还是国家来说都未必是明智的选择。
第三,私人参与国际经济争端解决机制的传统认识论前提,即东道国难以为其提供有效的救济,并不当然是成立的。诚然,不同国家的法治化及法律传统存在差别,但在民主与法治成为各国普遍性国策的背景下,有理由认为各国将为外国投资权益构建日益完善的法律环境,如国内法院可以更多地直接适用BIT,[22]以便外国投资者在东道国可以直接获得国际法的保护,从而使外国投资者的权益获得更有效的保护。从发展的观点看,传统上以东道国法治落后为由主张涉外投资争端的非国内化处理总体上说是没有依据的。事实上,当地救济原则被确立为国际习惯法规则[23]恰恰表明,国际社会对国家在法律——包括国际法——实施机制中至少具有一般意义上的有效性的确信。