截止2004年底，NAFTA体制内投资者提起的仲裁案件已达24个，其中美国被诉10次，仲裁申请人均为加拿大企业，加拿大被诉4次，仲裁申请人均为美国企业，墨西哥被诉10次，仲裁申请人分别来自加拿大与美国企业。在这些案件中，投资者提出的赔偿请求普遍在数千万美元以上，甚至高达数亿美元。在已决的10个案件中，东道国胜诉6起，败诉4起。[9]一系列仲裁件在NAFTA成员方间，包括在美国国内引发广泛的讨论与争议，美国对NAFTA仲裁机制的态度趋于保守，开始强调本国法院对涉外投资争端的管辖权。比如，美国参议院财经委员会主席致信布什总统，表示支持针对NAFTA投资仲裁裁决设立上诉审查制度，[10]以缓解或缓冲NAFTA仲裁给美国造成的风险。2003年美国与智利缔结的自由贸易协定规定，在协定生效后三年内，双方应考虑建立一个双边上诉机构或类似机制，以便对有关东道国与外国投资者间的投资仲裁裁决进行审查。[11]针对投资者频频提出的管制征收（regulatory expropriation）指控问题，美国国际法学界也在2002年4月召开了“国际法中的管制征收”学术研讨会，吸引了众多国际组织高级代表、美国政府高层官员、知名学者及实务界人士纷纷与会，与会者普遍认为应该对投资者提起仲裁的行为予以约束。[12]
以上表明，外国投资者利用国际仲裁机制的机会在增加且积极地利用了这些机会，而以往积极推动外国投资者利用国际仲裁机制的许多国家或相关国际组织在外国投资者频频提起仲裁申请后却表达了某种忧虑。那么，如何理解国际投资仲裁案件激增的现象，以及有关国家及国际组织在此问题上表现出来的至少表面上前后相互矛盾的态度？笔者认为，应该同时从国际法实施机制与南北矛盾两个角度予以剖析。
二、国际法实施机制变革与外国投资者利用国际投资仲裁机制
人们对于传统国际法的特征有着两点共识：国际法主要是调整国家间关系的法律；国际社会中缺乏统一的执行机关，这些共识决定了国际法实施根本上取决于国家间合作且主要在国内层面获得实施，[13]私人在参与国际法实施机制方面是无足称道的。对此，布朗利间接地总结指出：自1920年[14]以来，个人在国际争端解决机制中的诉讼地位无甚改变。[15]
虽然现当代国际法的发展并未根本上改变传统国际法的特征，因而国际法实施机制中私人主动参与的地位不会发生根本性改变，但这不排除私人参与国际法实施机制的正当性趋于增强。根本原因是，较之传统国际法基本只关注外交等“高级政治”，因而“主要地只是对外交部和外交官有兴趣的事情”，现当代国际法更多地关注“低级政治”，即经济问题，从而使传统的国际法规则结构发生了重大变化。尤其是，近二十年来，经济全球化进程迅速推进使得经济关系成为国家间关系的主要内容。同时，市场经济体制的普遍接受使得这种经济关系根本上体现为国际市场上私人间的交易活动，私人的经济利益在国家间关系中的地位日益重要，国际法规则的形成与运作日益直接地影响到私人权益。
从私人角度看，经济全球化时代的私人不会满足于传统的国际法实施机制，即由所在国及母国提供为其权益提供的保护机制。原因是，就前者而言，由于法治状况、法律文化等方面的原因，私人可能认为其日益扩大的利益难以获得所在国的行政与司法机制的有效保护，导致利益越大，面临的风险也越大，在发展中国家从事经济活动时尤其如此。这一担心不无道理，因为许多发展中国家，如中国、拉美国家的法治环境迄今仍然还不完善，这客观上会影响到对外国人的权益保护。就后者而言，私人认为母国传统上提供的外交保护同样不能保护其日益扩大的利益，因为在国际法上的外交保护权属于国家的权利，而非私人的权利，国家可能由于种种原因放弃提供外交保护。由于私人的经济利益往往不会触及国家根本利益，这种情况可能更易出现。基于这些认识，私人自然而然地希望能够有更多元的权益保护机制，直接利用国际投资仲裁机制无疑属于此种多元化权益保护机制的组成部分。从母国与所在国的角度看，一方面，随着本国国民日益频繁地从事境外经济活动，传统的外交保护方式不仅使得母国要承受来自所在国强烈反对的传统风险，频繁使用外交保护所需支付的公共资源也会对母国造成压力。另一方面，作为主权国家的所在国至少理论上说可以自主决定私人利用国际争端解决机制的规模与程度；也许更重要地，在经济全球化背景下，所在国国民也必然频繁地从事境外经济活动，因而所在国与母国的身份往往是重合的。
